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民法論文通用篇一

民法作為一門傳統(tǒng)的實體部門法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調整社會成員之間的關系，維護個人利益。在我國，民法是指調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關系、財產關系的法律規(guī)范的總稱。然而相對于民法而言的經濟法則是一門新興學科，“經濟法”由18世紀法國空想社會主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來的，經濟法學在國外存在近百年，在我國僅二三十年的歷史。關于經濟法的概念問題，學界存在頗多觀點，筆者贊同武漢大學漆多俊教授的觀點，即經濟法調整在國家經濟調節(jié)社會經濟過程中發(fā)生的各種社會關系，保障國家調節(jié)、促進社會經濟協(xié)調、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。

(一)二者的表層區(qū)別。

1、二者的調整對象及其特點不同。經濟法主要是調整經濟領域的市場規(guī)制關系和宏觀調控關系，故其調整不可避免地帶有公共性和干預性;民法調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系，其調整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關系不屬于經濟領域。

2、二者的主體不同。經濟法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場監(jiān)管機關和宏觀調控機關的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調控有關的市場主體，因公、私主體在市場經濟中的地位存在明顯的差異性，故經濟法對二者實施“差異保護”以實現(xiàn)二者實質上的“平等”目標;民法的主體則只包括自然人和法人兩個私主體，民法對這兩個主體實施“平等保護”，因為自然人和法人在民法上的法律人格平等是虛擬的，而市場經濟中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實存在的，故民法追求的是“形式平等”。

3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個人本位，強調意思自治，保障私權利，這種權利即可以是法定的也可以由當事人約定，個人可以將選擇放棄或轉讓這一權利;而經濟法是法律社會化運動的產物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產物，其主要表現(xiàn)為公法性質，它以社會為本位，以維護社會利益為宗旨，通過公權力的介入對社會整體進行調整，這種依法律規(guī)定的社會性公共權力必須有序進行，不可隨意放棄、轉讓或變更。

4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個法律中權利和義務誰居于主導地位的問題。經濟法和民法根本目標的不同決定了二者利益本位的價值取向不同：民法主張“個人本位”，社會成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會危害社會整體利益;而經濟法主張“社會本位”，即保障社會整體利益的最大化，既要保證經濟的發(fā)展同時也要兼顧環(huán)境、社會等綜合目標。經濟法追求實質正義，體現(xiàn)為對經濟弱者的保護;對經濟效率的追求;以及，反貧困;強調經濟民主和經濟自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會安全;對環(huán)境的保護等等。

5、二者的國際通用程度不同。民法是市場經濟的基礎規(guī)則，雖然各國民法具體規(guī)定因各國具體國情而異，但各國的市場經濟環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國際通用性;經濟法是法律社會化運動的產物，根據不同國家的政治體制和國家發(fā)展階段水平的不同，社會所噬待解決的問題也各不相同，故各國經濟法具有國別差異性。

(二)二者的深層區(qū)別。經濟法與民法作為社會學科中的法。

學理論，兩者的基本假設不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關于主體的假設不同。民法誕生于市民社會，市民與市民之間是均質、平等的，同時市民又具有經濟人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無法保障他人與社會的利益;經濟法的主體既包括代表公權力的管理主體，也包括代表私權利的市場主體，這兩種主體的地位實質上是有差別、不平等的，而經濟法的主體主要呈現(xiàn)社會人的性質，即在追求經濟效益的同時還要兼顧社會利益。2、二者關于市場整體的假設不同。民法是在商品經濟條件下個人追求利益的產物，眾多個人的集合便形成了市場，即市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加也就是市場整體利益的增加，亞當·斯密認為“個體利益的最大化必然能帶來整體利益的最大化”，故民法對市場整體利益的保護最終是為了保障個體追求利益的順利進行;而經濟法強調市場整體是個體有機地結合,市場個體利益的增加并不必然導致市場整體利益的增加,市場個體差異很大,不同市場個體在市場中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關于市場與政府功能的假設不同。民法認為市場是萬能的，政府是無能的，市場是“無形的手”足以使”使社會資源分配達到最佳狀態(tài)，政府只需充當“守夜人”的角色;然而經濟法既認為市場存在缺陷，也認為政府存在缺陷。當市場失靈的時候，必須要加強政府對經濟的干預，即由亞當·斯密的自由經濟理論向凱恩斯的`國家干預理論發(fā)展，但是當政府失靈的時候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時也要運用法律約束和規(guī)范政府的干預行為。

經濟法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關聯(lián)，互為補充。首先，二者調整范圍的關聯(lián)性。經濟法所調整的特定的經濟關系可分為部分的橫向經濟關系和縱向經濟關系。縱向的經濟關系包括市場規(guī)制關系和宏觀調控關系，主要由經濟法調整;而橫向經濟關系主要是交易關系和競爭關系，其中交易關系主要由民商法調整，競爭關系由經濟法調整。二者都在不同程度上對市場經濟關系進行規(guī)范和調整，民法屬第一次調整，經濟法是第二次調整。其次，二者調整功能的互補性。民法強調個人本位，注重保障個人利益，尊重個人對財產自由支配的權利，在市場經濟條件下，個人過分追逐私利的最大化必然會損害社會公共利益;經濟法則是強調社會本位，國家通過采取強制性措施管理市場經濟秩序，實現(xiàn)修正市場運行的缺陷、實現(xiàn)社會整體效益的最大化的目標。再次，二者在調整的原則和方法上的互補性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點，其理念是自由主義;而經濟法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經濟關系的調整，消除極端個體權利本位對整體社會經濟發(fā)展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進經濟良性發(fā)展。結語：筆者認為，經濟法作為一門獨立的學科是毋庸置疑的。

經濟法和民法在七大部門法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會主義市場經濟法律體系之中，只有協(xié)調好經濟法與民法的關系，才能充分發(fā)揮二者對我國市場經濟的規(guī)范和調節(jié)作用。

參考文獻：

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[5]史際春,鄧峰.經濟法學漫談:正義、效率與社會本位,經濟法學評論(第四卷)[m].北京:中國法制出版社,.

民法論文通用篇二

題目：法學本科實踐教學與法律職業(yè)契合探討。

摘要:法學本科實踐教學活動對于提高法學本科畢業(yè)生的職業(yè)能力至關重要，應當從教學理念、實踐課程體系、評價體系、經費支持、師資隊伍五個方面分析地方高校法學本科實踐教學與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題，尋求法學本科實踐教學與法律職業(yè)的契合途徑。

關鍵詞:法學實踐教學;法律職業(yè);契合模式;卓越法律人才培養(yǎng)。

一、地方高校法學本科實踐教學與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題。

(一)地方高校法學本科實踐教學的現(xiàn)狀。

(二)地方高校法學本科實踐教學存在的問題。

二、法學本科實踐教學與法律職業(yè)的契合途徑。

(一)積極探討實踐教學和法律職業(yè)銜接的基本理論。

(二)構建科學的法學實踐教學課程體系。

(三)建立和完善科學的實踐教學評價體系。

(四)構建法學“雙師型”教師隊伍。

參考文獻:。

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[5]廖柏明.法學實踐教學與法律職業(yè)人才培養(yǎng)的探討[j].教育與職業(yè)，，(36).

法律畢業(yè)論文提綱模板【2】。

題目：法學教育與法律職業(yè)探析。

一、法學教育對法律職業(yè)的影響。

二、法學教育與法律職業(yè)現(xiàn)狀存在的問題。

三、我國法學教育及法律職業(yè)現(xiàn)狀的反思。

參考文獻：

[1]孫曉樓著.《法律教育》.中國政法大學出版社,版.

[2]沈忠俊.《司法道德新論》.法律出版社,版.[3]張文顯.《法理學》.北京大學出版社,2011出版.

胎兒權利民法保護探討【3】。

摘要:隨著我們國家法治社會建設目標的提出，構建法治國家已經成為社會各界關注的熱點，民法作為我們國家對民事問題處理和解決的基本依據是開展依法治國的重要法律文件，胎兒作為每個自然人生命的開端，同時也是必經階段，對胎兒合法權利的保護是民法的責任，本文主要就是針對胎兒權利的民法保護展開的詳細的分析和研究，希望對于更好地保障我們國家胎兒的合法權利，保護胎兒的生命安全有所幫助。

關鍵詞:胎兒權利;民法保護;法治社會。

由于各種各樣的原因，社會上總是會發(fā)生各種各樣的侵害胎兒生命安全的事件，這樣的事件的出現(xiàn)不僅嚴重影響社會和諧程度，更是對生命的不尊重，從法律的角度來講胎兒和自然人一樣也受法律保護，也有相應的法律權利，但是縱觀我們國家的民法中關于胎兒合法權利政策的制定還有很多需要完善的地方，根據我們國家的實際需要制定符合我們國家法治社會建設的胎兒權利保護法律是我們國家民法相關政策制定的主要目標。

一、胎兒權利概述。

(一)胎兒權利的法律概念。

胎兒權利的法律概念的確定是依法保護胎兒合法權利的第一步，同時也是民法維護胎兒合法權利的基礎。

從醫(yī)學的角度來說，胎兒是指從女子妊娠之日起形成的.整個過程。

而生物學家則把胚胎形成然后逐漸形變?yōu)樘褐蟮臅r期稱為是胎兒。

法律上對胎兒含義雖然沒有明確的認定，但是也沒有否定這兩種說法中的任何一種。

在民法中關于胎兒的定義是指具有社會性質和社會權利的正在母體中孕育著的人的個體，這樣的胎兒權利的法律定義有兩層含義，一方面胎兒具有社會性質，已經屬于社會中的一份子，應當受到法律保護，另一方面胎兒在母體中和母體一樣受到法律保護，明確胎兒權利的法律概念有助于更加合法、公平地維護胎兒的合法權利。

(二)胎兒的人格概述。

胎兒的人格在法律意義上來講是指胎兒的民事權利能力，民事權利是作為合法公民的基本權利，盡管胎兒仍然存在于母體中，沒有實際的實踐能力，但是社會上總是有各種各樣的民事實踐牽涉到胎兒的民事權利，比如繼承、遺贈、在母體中受傷害等，在這樣的背景下胎兒就被社會和法律賦予了民事責任和能力。

胎兒的人格的形成是胎兒具有法律權利的根本，也是胎兒法律權利得以實施和保障的基礎。

我們國家的民法關于胎兒的人格的確定盡管沒有明確的指示，但是在各項法律政策的制定和實施過程中已經默認了胎兒人格的存在。

總的來說胎兒的人格與胎兒權利保障之間是相輔相成的，只要明確了這一點胎兒權利才會得到更好地保障。

(三)各國對胎兒權利法律保護的實踐。

胎兒是國家、民族的未來和希望，同時也是我們國家法律重要保護對象，因此關于胎兒權利的保護各國在立法方面都做出了極大的努力，在具體的實踐過程中也得到了很多的經驗和教訓。

我國《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”按照這一規(guī)定，胎兒的民事權利能力只能從出生時開始起算。

以英美法為代表的西方國家尤為重視對胎兒的權利保護，而且這些國家的胎兒權利保護制度相對來說比較完善，他們最重視的就是如果胎兒在母體的孕育過程中受到傷害時有權利在出生之后得到相應的補償。

1976年英國通過了《生而殘障民事責任法》，對胎兒的賠償請求權給予了明文規(guī)定。

該法是世界上唯一一部對出生前侵害民事責任立法的法律。

而美國起初認為胎兒不具備主體能力，直到1946年bonbrestvkotz一案，美國才意識到自然人就胎兒期間侵害需要得到法律的保護，從而肯定了胎兒的權利能力。

而在我們國家胎兒的權利的確定是近幾年來逐漸確定并發(fā)展起來的，社會和國家的司法機關逐步意識到了胎兒權利保護的重要性，并且制定了一系列的胎兒權利保護政策和措施。

胎兒權利保護仍然是未來社會管理和法治維護中的重要項目。

二、胎兒權利的民法保護概述。

(一)民法中胎兒民事權利的范圍。

隨著社會各項制度的不斷發(fā)展，我們國家的民法體系也在不斷完善，胎兒民事范圍認定是胎兒權利保護中非常重要的一項，由于胎兒不具備正常人的民事權利，也不具備自我思考的行為和能力，胎兒的民事權利認定就顯得非常困難。

我國民法認定的胎兒的民事權利范圍有健康權、身份權、和財產權，其中健康權是指法律充分保障胎兒的生命權，胎兒一旦形成就是一個生命的形成，任何人和事物一旦對胎兒的生命造成威脅和傷害都必須要受到法律的懲罰，這不僅是對胎兒健康生命的保障也是對生命的尊重。

身份權則是指胎兒盡管沒有固定的身份，但是依照法律的規(guī)定也需要有身份權，具體地來說是指胎兒作為人子，為人親屬的身份，這樣的身份賦予胎兒的權利就被稱之為胎兒的身份權，身份權為胎兒正常行使自己的權利提供了最基礎的條件，也為胎兒維護自己權利做出了寄出的準備。

而胎兒是沒有財產所有權的，并且沒有財產支配的能力，但是胎兒是有財產權的，這是指胎兒在母腹中由于家庭親屬之間的關系導致的財務繼承和遺贈所獲得的財產權，這些權利在胎兒出生后仍然有效，而且對于胎兒未來的成長有著至關重要的作用。

總的來說健康權、身份權和財產權是胎兒權利確定的重要環(huán)節(jié)。

(二)民法中胎兒合法權利的行使。

民法中胎兒的合法權利的行使是非常重要的一步，它不僅涉及到胎兒正常的法律權利的認定，而且也需要確保在法律的保護下胎兒如何行使自己的權利。

確定胎兒的合法權利的行使首先需要確定行使胎兒合法權益的主體，胎兒盡管已經可以定義為自然人但是胎兒沒有思考和辨別是非的能力。

在這樣的背景下胎兒的合法權利的行使就需要有一個合法的主體來代替，一般意義上的主體就是胎兒的父母親，但是也不得不考慮一些不負責任的父母以非法的名義損害胎兒，對于這樣的情況應當根據法律規(guī)定確定的主體作為胎兒行使自己正常權利的代表。

但是由于其未出生就被剝奪了這個權利，在這樣的情況下胎兒的委托代理人也即父母有權利也有責任按照法律程序維護胎兒的正當權益，因此總的來說民法中胎兒合法權利的行使需要按照法律的程序和步驟開展，需要法律的支持，同時也需要胎兒監(jiān)護人或代理人的主動支持和協(xié)助。

(三)侵害胎兒權利的行為分析。

任何侵害胎兒正當權利的行為都可以定義為侵權行為，這些行為不僅影響胎兒的正常發(fā)育，而且對于母體也是非常嚴重的傷害，結合我們國家的實際情況可以看出侵害胎兒權利的行為非常復雜多變，而且一旦產生就會嚴重危害到胎兒的生命。

一般情況下侵害胎兒的權利也可以區(qū)分為侵害胎兒的健康權、身份權和財產權，健康權是指某種行為對胎兒生命健康的威脅，而身份權則是對胎兒應當正常存在的身份權利的破壞或者篡改等，最后財產權則是指對胎兒按照法律程序應有的財產所有權的剝奪和占有。

這些侵害胎兒正常權利的行為嚴重的會導致胎兒的生命受到威脅，甚至是母體的生命也會受到影響，最少的也會使胎兒應有的權利受損或者合法權利的剝奪。

我們國家民法確保每一個公民的生命財產安全不受侵害，對于胎兒也同樣如此。

當侵害胎兒的行為發(fā)生時法律應該根據侵權的具體行為，以及這些行為給當事人和胎兒帶來的影響進行法律裁定。

(四)父母侵害胎兒權利的責任劃分。

在胎兒權利受侵害的各種案件中也有一部分是由于父母的原因導致的。

這樣的案件在民法裁決過程中是最困難的。

因為父母對胎兒的影響是最大的。

當在侵害胎兒權力過程中父母作為加害人時，應該依法對侵犯胎兒權利的父母根據實際情況確定對其實施相應的懲罰措施。

但是有一種比較特殊的情況就是當胎兒在母腹中健康受到侵害時父母應該受到的不應該僅僅是法律的懲罰，更應該是道德的譴責。

另外一種就是當父母只是間接地對胎兒的權利實現(xiàn)侵害而并非直接參與時的情況，比如由于醫(yī)生的錯誤判斷導致孕婦的錯誤用藥，給胎兒的健康造成了影響，這樣的案件實際上是醫(yī)生的責任占大多數，但是作為母親、監(jiān)護人沒有做好對胎兒的保護工作，盲目相信醫(yī)生等，這些是孕婦的責任，但是總的來說孕婦的責任比較小，屬于一般過失，可考慮不必讓其承擔侵權責任。

但不管是什么情況，父母是胎兒一生的監(jiān)護人，對于保障胎兒的安全有著不可推卸的責任，胎兒合法權利受到損害，無論父母是直接加害人還是間接加害人都有不可推卸的責任。

三、完善我國民法對胎兒權利保護的相關政策和措施。

(一)我國民法中對胎兒權利保護中不完善的地方。

由于胎兒并不是正常的具有民事行為能力的主體，我們國家在設定民法的各項規(guī)定的過程中對于胎兒保護這一方面沒有進行詳細的約定，因此我國民法中對胎兒權利保護方面還有很多不完善的地方，這些缺陷的存在是胎兒的合法權益受到侵害事件屢禁不止的主要原因，總的來說這些不完善主要表現(xiàn)為:一方面是立法的不完善。

民法論文通用篇三

第一節(jié)概述。

一、民事責任的概念和特征。

是指當事人不履行民事義務所應承擔的民法上的后果。其具有如下特征：

1．民事責任是民事主體違反民事義務而承擔的不利后果。

2．民事責任既是對國家的一種責任，也是對當事人的一種補償責任。

3．民事責任具有強制性和一定程度的任意性。

4．民事責任主要是財產責任。

二、民事責任與其他法律責任的區(qū)別。

民事責任和刑事責任、行政責任相比，具有如下區(qū)別：

第一，責任產生的根據不同。前者是違反民事義務所產生的法律責任，后者是違反了行政法和刑法上的強制性規(guī)定。

第二，適用的對象不同。前者適用侵權和違約。

第三，使用的目的不同。前者主要是補償受害人的損失，后者是懲罰和制裁。

第四，責任性質不同。前者有一定程度的任意性，后者則是強制性。

第二節(jié)民事責任的分類。

一、侵權責任和違約責任。

違約責任是指合同當事人違反法律、合同規(guī)定的義務而應當承擔的責任。

侵權責任是指行為人因其過錯侵害他人財產、人身，依法應當承擔的責任以及沒有過錯，在造成損害以后，依法應當承擔的責任。兩類責任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

第一，從違反義務的性質來看，違約責任是因為違反了約定義務，侵權責任是行為人違反了法定義務。

第二，從侵害的對象來看，違約行為所侵害的是相對權即合同債權，后者侵害的是絕對權，如物權、人身權。

第三，從事先是否存在合同關系來看。

第四，從侵害的后果來看，違約損害賠償僅限于財產損失賠償，而后者既包括財產損失，也包括人身傷害和精神傷害。

二、過錯責任、嚴格責任、公平責任。

過錯責任，是指一方違反民事義務并致他人損害時，應以過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的責任。

嚴格責任主要適用于違約責任和特殊的侵權責任。在嚴格責任條件下，違約方只有證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責條款下，才能免責。

公平責任，是指在當事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損失給予適當補償的一種責任形式。

三、財產責任與非財產責任。

前者是指以一定的財產為內容的責任，典型的形式就是損害賠償、支付違約金、返還財產。后者是指不法行為人承擔的主要不具有財產內容的責任形式。如，消除影響、賠禮道歉。

第三節(jié)民事責任形式。

一、停止侵害。

二、排除妨礙。

三、消除危險。

四、返還財產一是返還不當得利。二是指不法侵占財產，應當返還原物。

五、恢復原狀。

六、賠償損失。

賠償損失是指行為人因違反合同或侵權行為而給他人造成損害，應以其財產賠償受害人所受損害的一種責任形式。

七、消除影響、恢復名譽。

消除影響，是指行為人因其侵害了公民或法人的人格權，故應承擔在影響所及的范圍內消除不良后果的一種責任形式。

恢復名譽，是指行為人因其行為侵害了公民或法人的名譽，故應在影響所及的范圍內將受害人的名譽恢復至未受侵害時狀態(tài)的一種責任形式。

八、賠禮道歉。

是指責令違法行為人向受害人公開認錯、表示歉意，主要適用于侵害人身權的情況。

第四節(jié)民事責任的競合和聚合。

一、民事責任的競合。

廣義的責任競合，是指同一法律事實，違反多個法律規(guī)定，產生多個法律責任的現(xiàn)象。

狹義的責任競合僅指選擇性的競合。廣義責任競合具體包括以下幾種形態(tài)：

1．規(guī)范排斥的競合，也稱為法條競合，是指其中某項請求權因具有特殊性而排斥其他請求權的適用。

2．選擇性競合，是指同一法律事實產生后發(fā)生多項請求權，當事人只能選擇其中一項行使，即使一項請求權行使后，不能使受害人得到充分補救，受害人也不能再選擇另外一個請求權。

3．請求權競合，是指同一法律事實產生后發(fā)生多項請求權，當事人可以選擇其中一項行使，如果一項請求權行使使受害人得到充分的補救，原則上受害人不可以請求另外一種請求權。如果一個請求權因目的達到以外之原因而消滅時，仍可以行使其他的請求權。

4．請求權聚合，是指同一法律事實產生后發(fā)生多項請求權，當事人對于數種以不同給付為內容的請求權，可以同時主張。

二、責任聚合。

責任聚合，是指同一法律事實基于法律的規(guī)定和損害后果的多樣性，而應當使責任人向權利人承擔多種法律責任的形態(tài)。責任聚合可以分為兩種類型：

（一）不同法律部門之間的責任聚合。

是指同一法律事實分別違反了不同法律部門的規(guī)定，將導致多種性質的法律責任并存的現(xiàn)象。

（二）民事責任內部產生的責任聚合。

是指同一法律事實產生了多種民事責任形式，各種責任同時并存的現(xiàn)象。

第二編人格權法。

第十三章人格權概述。

第一節(jié)人格權的概念與性質。

一、人格概念的涵義。

（一）人格的概念。

簡言之，人格就是人在法律上的資格。

（二）人格概念的涵義。

1．人格是指具有獨立法律地位的民事主體。

2．人格是指民事權利能力，即成為民事主體所必備的資格。

3．人格是指人格權的客體，即民事主體在人格關系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護的利益。

（三）法人的人格。

法人的人格就是民法所保護的法人實體在社會關系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。

二、人格權的概念和特征。

（一）人格權的概念界定。

現(xiàn)代民法的人格權，是指民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護其獨立人格所必備的固有權利。

（二）人格權的法律特征。

1．人格權是民事主體的固有權利。所謂固有，就是人格權是由主體始終享有的權利。

2．人格權是民事主體的專屬權利。

3．人格權是維護民事主體獨立人格的必備權利。

4．人格權是以人格利益為客體的基本權利。

三、人格權法律關系。

（一）人格權法律關系的主體。

是指在人格權民事法律關系中享有權利和承擔義務的自然人或法人。

（二）人格權法律關系的內容。

是指人格權法律關系主體享有的權利和負有的義務。

人格權的權利主體所享有的權利，是指人格權的權利主體根據法律規(guī)定，依據自己的意愿，為實現(xiàn)自己人格利益，為某種行為或不為某種行為的可能性。

人格權的義務是義務主體為了滿足權利主體實現(xiàn)其人格利益和身份利益，而不為一定行為的必要性。

（三）人格權法律關系的客體。

是指人格權民事法律關系中的權利、義務所共同指向的對象。人格權的客體就是人格利益。

第二節(jié)人格權的種類。

二、人格權的種類。

（一）一般人格權。

一般人格權是基本的人格權，其客體是一般人格利益。

（二）物質性人格權。

是以自然人的物質載體所體現(xiàn)的人格利益為客體，概括保障這些物質性人格利益的權利。包括身體權、生命權、健康權三種。

（三）精神性人格權。

就是以民事主體的精神性人格利益為客體，維護其不受侵害的人格權。包括姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、人身自由權、隱私權和性自主權。

第三節(jié)人格權的民法保護。

就是指用民法上以人格權自身的請求權方法和確認侵害人格權的違法行為為侵權行為的方法，以使權利人享有損害賠償為主要內容的請求權的形式，對人格權遭受侵害的權利人予以救濟的法律保護方法。

一、人格權請求權的保護方法。

人格權的請求權是指民事主體在其人格權的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害的可能時，可以向加害人或人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復人格權的圓滿狀態(tài)的權利。

二、侵權請求權的保護方法。

就是確認侵害人格權的違法行為為侵權行為，賦予權利人以侵權請求權，通過行使該請求權，使損害得到救濟，受到侵害的權利得到恢復，保護人格權的圓滿狀態(tài)。

認定侵害人格權的侵權行為，該種行為應當符合侵權行為的法律特征：

第一，侵權行為是一種違法行為。第二，是一種有過錯的行為。第三，是侵害民事主體權利的行為。第四，是應當承擔相應法律后果的行為。

第四節(jié)人格權與其他民事權利。

一、人格權與身份權。

身份權是指民事主體基于特定的身份關系產生并由其專屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護該種關系所必須的權利。

（一）人格權和身份權的相同之處。

1．兩者同為專屬權。

2．兩者都為支配權。

3．兩者均非具有直接的財產性。

（二）人格權與身份權的區(qū)別。

1．兩者的法律作用不同。前者以維護自然人、法人的基本人格為其基本功能，使其實現(xiàn)人之所以為人的法律效果。后者是為維護特定的身份關系所必須的權利。

2．身份權與人格權相比，不是民事主體固有權利。

3．身份權不是民事主體的必備權利。

4．權利客體不同。前者是人格利益，表現(xiàn)人之所以為人的資格。后者的客體是身份利益。

二、人格權和財產權。

（一）人格權和財產權的聯(lián)系。

1．人格權的享有和保障是財產權行使和取得的基本前提。

2．某些人格權的行使可以使權利人獲得財產利益。

3．財產權對于維護個人的人格利益具有十分重要的作用。

（二）人格權與財產權的區(qū)別。

1．人格權是非財產性權利，不以財產利益為基本內容。

2．人格權都是固有權，是與生俱來的權利，而不是事后取得的權利。

3．人格權是專屬權，只能為權利人所享有，不能轉讓或者拋棄，也不能繼承。

4．人格權具有普遍性和平等性。

三、人格權與人權。

人權，是每個人都應該普遍享有的、須臾不可離開的權利。

人權是指第一文庫網人在社會、國家中的地位，是人在一切社會關系和社會領域中的地位和權利的綜合，既包括社會、經濟、文化權利及政治權利，也包括人身權利。

（一）人格權與人權的聯(lián)系。

1．人格權是人權的基礎。

2．人權是人格權的指導思想和精神力量。人權的基本精神就在于尊重個人的人格平等、人格自由和人格尊嚴，保障每一個人的基本權利得到尊重和保護。

（二）人格權與人權的區(qū)別。

1．人格權僅僅是人權中的一個具體內容，除了人格權外，還有憲法上的權利、公權利。

2．人權與人格權的基本性質不同，受到侵害后的救濟方法也不同。人格權是法定權利，是民事權利。

第十四章一般人格權。

第三節(jié)一般人格權概述。

一、一般人格權概念和特征。

（一）一般人格權的概念。

是指自然人和法人享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴全部內容的一般人格利益，并由此產生和規(guī)定具體人格權的基本權利。

（二）一般人格權的法律特征（與具體人格權相比較）。

1．權利主體具有普遍性。

2．權利客體具有高度概括性。

3．權利內容具有廣泛性。

4．一般人格權是人的基本權利。

二、一般人格權的基本功能。

（一）解釋功能。

是具體人格權的母權，對具體人格權進行解釋時，應當以一般人格權的基本原則和基本特征為原則。

（二）創(chuàng)造功能。

是具體人格權的淵源，從中可以創(chuàng)造出各種具體的人格權。

（三）補充功能。

第四節(jié)一般人格權的內容。

一、一般人格權的內容概說。

二、人格獨立。

是民事主體對人格獨立地享有，表現(xiàn)為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等地主體資格，享有獨立人格，不受他人的支配、干涉和控制。

（二）人格獨立的內容。

1．民事主體的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。

三、人格自由。

（一）人格自由的概念。

具體內容是人身自由和意志自由。

（二）人格自由的內容。

1．保持人格的自由。2。發(fā)展人格的自由。

四、人格尊嚴（三者中的核心）。

（一）人格尊嚴的概念。

它是指民事主體作為一個“人”所應有的最起碼的社會地位，并且應受到社會和他人最起碼的尊重。

（二）人格尊嚴的內容。

1．人格尊嚴是一種人的觀念。2。具有客觀的因素。3。是人的主觀認識和客觀評價的結合。

第十五章具體人格權。

第一節(jié)生命權、健康權和身體權。

一、生命權。

（二）生命權。

是以公民的生命安全的利益為內容的、獨立的具體人格權。其法律特征為：

1．生命權以民事主體的生命安全為客體。2。以維護人的生命活動延續(xù)為其基本內容。3。保護對象是人的生命活動能力。

二、健康權。

健康權是指公民以其機體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，因而維持人體生命活動的利益為內容的具體人格權。

勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質財富和精神財富活動的腦力和體力的總和，是健康權的一項基本人格利益。

三、身體權。

是公民維護其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的具體人格權。

第三節(jié)名譽權、信用權和榮譽權。

名譽權是指公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有的保有和維護的具體人格權。

信用權是指民事主體就其所具有的經濟能力在社會上獲得的相應信賴與評價所享有的保有和維護的人格權。

榮譽權是指民事主體對其所獲得的榮譽及其利益所享有的保持、支配的基本身份權。

人身自由權，包括身體自由權和精神自由權。

隱私權是自然人享有的對其個人的，與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的具體人格權。

第三編物權法。

第十六章物權與物權法。

第一節(jié)物權的概念與特征。

一、物權的概念與本質。

物權，是指物權人對物享有的直接支配并排他的權利。

二、物權的法律特征。

（一）作為支配權的物權。

所謂“支配”是指依據權利人的意思對權利進行管領或處置；

物權特定原則是指，每一個獨立的物上都存在單獨的所有權，一個所有權只能設立在唯一的、特定的物之上，而不能設定在數個物的集合之上。

（二）作為絕對權的物權。

也稱為對世權，是指能夠相對于每一個人產生效力，每一個人都必須尊重此種權利的權利。

三、物權與債權的區(qū)別。

財產權是指，通過對有體物和權利的直接支配，或者通過向他人請求為一定行為而享受生活中的利益的權利。

第一，物權是靜態(tài)的因素而債權是動態(tài)的因素。

第二，物權是支配權、絕對權，而債權是請求權、相對權、第三，物權具有排他性，而債權具有平等性。

第二節(jié)物權的客體。

二、物的概念與特征。

民法中的物，是指存在于人體之外，為人力所能支配，且能夠滿足人類社會生活需要的有體物。具有如下特征：

1．須存在于人體之外。2。須為人力所能控制。3。能夠滿足人類社會生活的需要。4。須為有體物。

三、物的分類及其意義。

（一）不動產與動產。

不動產是指依其自然性質不能移動，或一經移動便會損害其經濟價值的物，包括土地、土地上的定著物。動產是指不動產以外的物。區(qū)分兩者的意義在于：

第一，基于法律行為的物權變動的公示方法不同。

第二，能夠設立的物權類型不同。

第三，對不動產所有權的限制要多于動產所有權。

第四，租賃權是否具有物權效力上的不同。

（二）主物與從物。

所謂從物是指非主物的成分，常助主物之效用而同屬一人之物；為從物所輔助的物被稱為主物。

（三）原物與孳息。

產生孳息的物或權利稱原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。前者是指按照物質的自然生產規(guī)律而產生的果實與動物的出產物。后者是指因法律關系而得到的利息、租金及其他收益。

（四）消費物與非消費物。

前者是指按照對該物通常的適用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。

（五）可替代物與不可替代物。

前者是指具有共同的特征，在交易時能夠依據品種、規(guī)格、數量、容量或重量等加以確定的動產。

（六）特定物與不特定物。

前者是指根據當事人的意思或者其他事實具體指定的物。不特定物也稱種類物，它是指僅以品種、規(guī)格、質量、數量抽象指定的物。

（七）可分物與不可分物。

前者是指經分割不改變其性質或者影響其用途的物。

（八）單一物、結合物與集合物。

單一物是指在形態(tài)上能夠獨立成為個體的物。結合物是指由數個物結合而成，在社會觀念上視為一個獨立個體的物。集合物是指有多個單一物或結合物集合而成的物。

第三節(jié)物權的效力。

一、物權效力的概念與種類。

物權效力是指，在物權產生之后，為實現(xiàn)其內容，法律所賦予的效果與權能。

二、物權的排他效力。

基于物權的排他性，在同一物上不得同時存在兩個所有權或者內容相互或者內容相互沖突的兩項他物權，這就是所謂的“一物一權原則”。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，在同一物上，只能存在一項所有權。

第二，在第三人因善意取得或取得時效而取得某物的所有權時，該物原先存在的所有權因而消滅。

第三，在同一物上，不能同時存在兩個或兩個以上性質互不相容的他物權。

第四，物權的排他效力有強弱之分。

三、物權的優(yōu)先效力。

（一）物權優(yōu)先效力的范圍。

物權的優(yōu)先效力不僅包括物權優(yōu)先于債權的效力，也包括同一物上存在多項物權時其相互之間的優(yōu)先效力。

（二）物權的優(yōu)先效力的表現(xiàn)。

1．物權對債權的優(yōu)先效力。

2．物權之間的優(yōu)先效力。

第一，不相容的物權之間的效力。在同一物上不得存在兩項性質互不相容的物權，后設定的物權無效。

第二，可相容的物權之間的優(yōu)先效力。其一，他物權優(yōu)先于所有權。其二，同一物上存在兩項擔保物權時，依據“時間在先，權利在先”的原則。其三，同一物上存在用益物權和擔保物權時，也依據“時間在先，權利在先”的原則。

第四節(jié)物權的類型。

一、物權法定原則。

（一）物權法定原則的涵義于存在的合理性。

物權法定原則是指，物權的類型、內容以及物權變動的公示方法均須由法律加以規(guī)定，不允許當事人任意創(chuàng)設與法律規(guī)定不同的物權或者合意改變物權的內容及公示方法。

二、物權的分類。

（一）所有權與定限物權。

前者是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益、處分的權利。

后者也稱限制物權（他物權），它是在所有權的基礎上產生的，權利人基于與所有權人的合意或法律規(guī)定而取得了對物進行直接控制的某些權能，他只能在一定的范圍內對標的物進行支配。

（二）用益物權和擔保物權。

前者是指以對他人的物的使用價值進行支配為內容，權利人取得用益物權即能對他人的物占有、使用并可獲得相應的收益。

后者是指為了擔保債的履行，在債務人或第三人的特定財產上設定的、以對他人之物的交換價值進行支配為內容的限制物權。有抵押權、質權、留置權。

（三）動產物權與不動產物權。

根據物權的客體時動產還是不動產所作的分類。存在于動產之上的物權稱為動產物權；存在于不動產之上的物權，為不動產物權。

（四）主物權和從物權。

主物權是指獨立存在的物權；從物權是指必須依附于其他權利而存在的物權。從物權應與其所從屬的權利共擔法律命運。

（五）意定物權與法定物權。

前者是指，雖屬法律明確規(guī)定的物權，但基于當事人的意思而產生的物權。

后者是基于法律的規(guī)定直接產生的物權，如留置權、法定抵押權。

（六）有期限物權與無期限物權。

前者是指有一定存續(xù)期間的物權；后者是指沒有一定存續(xù)期間而永久存續(xù)的物權，如所有權。

第十七章物權變動。

第一節(jié)概述。

一、物權變動的涵義。

就是指物權的產生、變更和消滅。

（一）物權的取得。

1．原始取得。

又稱“固有取得”，它是指直接依據法律的'規(guī)定而取得物權，而不是基于原物權人對其物權的轉讓取得。

2．繼受取得。

又稱“傳來取得”，它是指基于他人對其物權的讓與而取得該項物權。

（二）物權的變更。

物權內容的變更是指，在不影響物權屬性的情況下物權的客體、效力范圍、方式所發(fā)生的改變。

（三）物權的消滅。

物權的消滅應僅指物權的絕對消滅，即物權從此不再存在。

二、物權變動的分類。

（一）基于法律行為的物權變動與非基于法律行為的物權變動。

前者是指由于法律行為而引發(fā)的物權變動，包括單方法律行為和雙方法律行為。

后者是指，由于法律行為之外的其他法律事實，如實事行為或事件而引發(fā)的物權變動，包括取得時效、征收或沒收，因繼承等。

第二節(jié)公示原則與公信原則。

一、公示原則。

（一）公示原則的涵義與存在的合理性。

公示原則是指，在物權發(fā)生變動時，必須透過一定的方式向外界展現(xiàn)此種變動的后果，即變動后物上的權利性質與權利歸屬，否則就無法產生一定法律效果的原則。

公示方法所具有的使物權變動發(fā)生實際法律效果的功能就是“公示力”。

不動產以登記為公示方法，而動產以占有為公示方法。

二、公信原則。

（一）公信原則的涵義。

是指，依物權變動所展現(xiàn)出來的物權即便事實上不存在或者內容有欠缺，但對于信賴此項公示方法所展現(xiàn)出來的物權并以之為標的物進行交易的人，法律上依舊承認其進行的物權交易具有與真實物權存在時相同的法律效果，以便對其利益加以保護的原則。

（二）公信力。

物權的公示不僅產生了物權轉讓效力，而且具有了保護交易中善意第三人的功能，此種功能就是“公信力”。

第四節(jié)不動產登記。

不動產物權的變動具有三項要件：首先，處分人具有處分權；其次，存在物權變動的意思表示；再次，須辦理登記。

一、不動產登記的概念與特征。

它是指權利人申請有關機關將其不動產上的物權變動相關事項記載于不動產登記簿的事實。

二、登記的公信力。

第五節(jié)動產的交付。

基于法律行為的動產物權變動，其要件有三：首先，處分人須有處分權；其次，存在物權變動的意思表示；再次，原則上須交付。交付可分為以下兩類：

一、現(xiàn)實交付。

即動產占有的現(xiàn)實移轉，它是指動產物權的讓與人將其對物權的直接管領力現(xiàn)實地移轉給受讓人。

1．通過占有輔助人進行的現(xiàn)實交付。2。通過占有媒介人進行的現(xiàn)實交付。3。通過被指令人進行的現(xiàn)實交付。

二、觀念交付。

（一）簡易交付。

是指動產物權的受讓人及其代理人已經占有了該動產，在讓與物權合意達成之時，就已發(fā)生交付該動產的效果。

（二）占有改定。

是指動產物權的讓與人使受讓人取得對標的物的間接占有，以代替該動產現(xiàn)實移轉的交付。

（三）指示交付。

也稱“返還請求權的讓與”，它是指在讓與動產物權的時候，如果讓與人的動產由第三人，讓與人可以將其享有的針對第三人的返還請求權讓與給受讓人，以代替現(xiàn)實交付。

第六節(jié)物權的消滅。

物權因法律行為與其他法律事實而消滅。

一、混同。

所謂混同，是指兩個無并存必要的法律上地位同歸于一人的法律事實。

二、拋棄。

拋棄是以消滅物權為目的的單獨行為，屬于單方法律行為。第十八章物權的保護。

第一節(jié)物權保護的概念與類型。

一、自力保護。

也稱為自力救濟，它是指當物權人的權利受到侵害時，通過自己的個人力量對權利加以保護。

（一）自助行為。

是指權利人為了保護自己的權利，對于他人的自由或財產施以拘束、扣留或毀損的行為。

二、公力保護。

也稱“公力救濟”，它是指物權人在其權利受到侵害后，依法請求國家司法機關依據民法、民事訴訟法運用公權利加以保護。

第二節(jié)物權請求權概述。

一、物權請求權的概念與性質。

也稱“物上請求權”，它是基于物權產生的，旨在排除對物權現(xiàn)實或潛在的妨害，從而回復物權圓滿支配狀態(tài)的請求權。

二、物權請求權的種類。

有三種：所有權返還請求權、排除妨害請求權與預防妨害請求權。

三、物權請求權與訴訟時效。

不適用訴訟時效。

四、物權請求權與其他請求權的區(qū)別。

（二）物權請求權與侵權損害賠償請求權。

1．目的不同。前者是排除物權受侵害的事實，恢復與保障物權的圓滿狀態(tài)。后者以恢復原狀或者金錢賠償的方式使受害人回復到損害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。

2．構成要件不同。前者并不一定要求有損害事實，存在妨害的危險時，就可以行使。

3．效力不同。在破產的時候，返還原物請求權產生別除權或取回權。

4．能否讓與不同。前者原則上不能讓與。

5．訴訟時效期限不同。

第三節(jié)返還所有物請求權。

是指所有權人以及其他物權人依法享有的要求物權占有其物或侵奪其物的人返還該物的請求權。

第四節(jié)排除妨害請求權與預防妨害請求權。

前者是指當所有權與他物權的圓滿狀態(tài)受到他人以侵奪占有或無權占有以外的方式妨害時，物權人享有的請求排除妨害，使自己的權利恢復圓滿狀態(tài)的一項請求權。主要適用不動產。

后者是物權人針對有妨害其物權的危險事由享有的加以防止的請求權。

第十九章所有權。

第一節(jié)概述。

一、所有權的概念與特性。

具有以下五個特性：

1．完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客體的物權。

2．受限制性。在法律的限度內支配其客體的物權。

3．整體性。所有權是具有渾然一體的內容的物權。

4．彈力性。對所有權的限制在經過了一定期限后會回復到其圓滿狀態(tài)。

5．永久性。

二、所有權的權能。

（一）積極權能。

1．占有。是指對于物具有事實上的管領力的一種狀態(tài)。

2．使用。是指在不毀損物或變更物的性質的情形下，依照物的通常使用方法以滿足所有人需要的行為。

3．收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。

4．處分。分為事實上的處分與法律上的處分。

（二）消極權能。

是指所有權人能夠排除他人不正當的干涉。主要就是物權請求權。

四、取得時效。

（一）取得時效的概念。

是指無權利人以行使某權利之意思繼續(xù)行使該權利，經過一定期間后，遂取得該權利的制度。

（二）動產所有權取得時效的構成要件。

1．占有。2。經過一定的期限。3。動產為他人所有。

（三）不動產所有權取得時效的構成要件。

1．占有。2。經過一定的期限。3。不動產。

（六）取得時效的中斷。

是指因一定事由的出現(xiàn)而使已經過的期間失去效力，待該事由消滅后，取得時效期間重新起算的情形。

第三節(jié)動產所有權。

一、善意取得。

（一）善意取得的概念。

是指動產的占有人無權處分其占有的動產，將該動產所有權移轉給他人或者為他人設定他物權。如果該人在受讓所有權或取得他物權時為善意，則其將依法取得該動產的所有權或他物權。

（二）善意取得的構成要件。

1．標的物是動產。

2．出讓人是無處分權的占有人。

3．無處分權人與受讓人之間的原因行為有效。

4．無處分權人已將動產交付給了受讓人。

5．受讓人在取得動產所有權或者他物權時為善意。

二、先占。

是指以所有的意思占有無主的動產而取得該動產所有權的法律事實。構成要件：

1．標的物為動產。2。須為無主的動產。3。該動產不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。

五、添附。

添附是指不同所有人的財產合并在一起形成不能分離的財產的一種法律事實。包括三種：附合、混合以及加工。

附合是指兩個以上不同所有人的有形物相互結合，在社會交易上被認為是一個物的情形。

混合是指不同所有人的動產相互結合在一起，難以分開或者分開在時間或金錢上都花費很大，從而產生所有權變動的法律事實。加工是指對于他人的動產進行加工改造的法律事實。

第四節(jié)共有。

一、概述。

共有是指兩個或者兩個以上民事主體對同一物共同享有所有權的狀態(tài)。

二、按份共有。

是指數人按照各自的份額，對共有財產分享權利，分擔義務。

三、共同共有。

是指數人依據法律之規(guī)定或者合同之約而形成某一共同關系，基于該共同關系而共同享有一物的所有權。

共同共有與按份共有的區(qū)別：

1．產生的原因不同。共同共有是基于共同關系產生的。

2．權利享有與義務承擔上的不同。

3．分割的限制上不同。

4．對共有物的管理不同。

四、準共有。

是指數人按份共有或者共同共有所有權以外的財產權。例如，數人共同享有一個抵押權。

第二十章用益物權。

第一節(jié)用益物權概述。

一、用益物權的概念與特征。

用益物權是指對他人所有的物，在一定的范圍內加以使用、收益的定限物權。其特征：

1．用益物權是一種定限物權。

2．用益物權是以使用、收益為內容的定限物權。

3．用益物權是以不動產為客體的物權。

4．用益物權通常以他人所有的物為客體。

三、用益物權與擔保物權的關系。

兩者的區(qū)別：

1．內容不同。前者是在于取得他人之物的使用價值，后者則是對他人之物的交換價值加以控制。

2．客體不同。用益物權的客體原則上限于不動產，而后者既可以是不動產，也可以是動產、權利。

3．獨立性不同。前者是一種獨立的物權，無須與債權相伴而生。而后者則從屬于債權。

4．權利實現(xiàn)的時間不同。一旦某人取得了用益物權，其權利即告實現(xiàn)，而后者只有當債務人屆期不履行債務時，才能實現(xiàn)。

第二節(jié)國有土地使用權。

是指單位或者個人依法享有的在國家所有的土地上營造建筑物或其他附著物，并進行占有、使用、收益的權利。

第七節(jié)地役權。

是指土地所有人或者使用人為了便利地使用自己的土地而設定的對他人所有或使用的土地加以使用的權利。

地役權與相鄰權的區(qū)別：

相鄰關系，是指兩個或兩個以上的不動產所有人或占有人在對自己的財產行使占有、使用、收益或處分時，由于不動產相鄰而發(fā)生的權利義務關系。

1．相鄰權并非一類獨立的物權形態(tài)，是一種法益而非權利。

2．相鄰權是依據法律的規(guī)定對相鄰不動產一方的所有權或使用權的限制，因此是法定關系；而后者則是約定關系。

3．前者無需登記，后者須辦理登記。

4．相鄰權僅限于法律明確列舉的情形，后者可以自由加以設定。

5．前者無需支付金錢等代價，后者要支付一定的代價。

6．前者不存在期限。

第八節(jié)典權。

典權是指支付典價占有他人的不動產并而進行使用收益的權利。轉典，是指典權人以自己的責任將其所承典的不動產再行出典于他人的行為。

第九節(jié)特別法上的用益物權。

海域使用權是指依法經批準獲得的持續(xù)使用特定海域3個月以上的排他性的使用權。

捕撈權是指依法經批準獲得的在我管轄的內水、灘涂、領海、專屬經濟區(qū)以及我國管轄的一切其他海域內從事捕撈水生動物、植物等活動的權利。

采礦權，根據我國法律的規(guī)定，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內，開采礦產資源合獲得所開采的礦產品的權利。

取水權是指自然人、法人或者其他組織依法經批準取得的利用水工程或者機械提水設施直接從江河、湖泊或者地下取水的權利。

民法論文通用篇四

在我國民事審判中，曾經出現(xiàn)過用公共利益原則判案的情況，如曾經的“”案，社會影響很大，人們對此的爭議也頗大。由于社會生活的不確定性、復雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對的伸縮空間，操作起來更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規(guī)律和現(xiàn)代立法的基本趨勢，使法律的生命力和活力更強。

但應當看到的是，“公共利益”這一概念的內涵和外延都是非常不確定的，因此，我們有必要探究公共利益的內涵，以指導涉及公共利益的司法審查。

二、對公共利益的追溯和理解。

(一)關于“公共利益”的立法例。

我國《民法通則》、《合同法》上均有公共利益條款。有關的法律上的措辭有：公共利益、社會公德、國家經濟計劃、社會經濟秩序、公共秩序等。立法措辭上顯得有點混亂，但從其他措辭的基本意義來看，我國的公共利益的概念是和其他國家的“公序良俗”概念是基本相當的。

世界范圍內首先以法律形式將公序良俗原則規(guī)定下來的是18《法國民法典》。該法典第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗的法律?！钡?131條和第1133條規(guī)定:“原因違反善良風俗或公共秩序時,此種原因為不法原因;基于不法原因的債,不發(fā)生任何效力?！贝藭r,公序良俗不過是對于契約自由原則的例外的限制。

到了《德國民法典》,公序良俗的觀點成為了支配私法全部領域的基本原則,該法典第138條規(guī)定:“違反善良風俗的法律行為,無效。”以后許多國家或地區(qū)制定的民法典紛紛效仿這一規(guī)定。如《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為,為無效?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風俗者,無效?！薄短K俄民法典》第49條規(guī)定:“實施目的違反國家和社會利益的法律行為無效?！薄睹裰鞯聡穹ǖ洹返?8條規(guī)定:“為社會主義道德準則所不容的契約無效?！?/p>

(二)、關于公共利益的理論性認識及其評估。

1、主觀公共利益論和客觀公共利益論。

防止恣意決定公共利益的含義，存在著兩種進路。一種是從實體出發(fā)，說明權力的'合法邊界;另一種是從程序出發(fā)，以框架下的民主決策程序限制恣意行使權力。按照前一進路，客觀上存在公共利益概念的合法邊界;按照后一進路，公共利益概念是主觀的，隨參與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而有所變化。

公共利益客觀說在大陸法學上受到重視。德國學者華特克萊恩的“量廣”、“質高”理論，影響頗大。華特認為，公共利益是受益者盡量廣、對受益人生活盡量有益的事物。[2]此外，在經濟學上的公共貨物理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產品和服務分為公共貨物和私人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費者將“免費乘車”，即享有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會因此轉向其他地方謀取利潤。因此，如果私人無法提供某種公共產品或者服務，那么，它就需要由國家予以實現(xiàn)的公共利益。公共貨物說的理論大致是清晰的，然而在現(xiàn)實生活中，公共貨物的外延卻是一個懸而未決的問題。

公共利益客觀說是有它的意義的，但是實際上并不能提供公共利益性的客觀判斷標準。更令人不安的是，公共利益客觀說具有決定論的色彩，導致以權威損害民主。因此，另辟蹊徑，假定公共利益是主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時候似乎更能夠起到比較好的效果。這就是主觀說。

2、公共利益的具體表述的兩個不同方法。

第一種方法是，具體列舉哪些是屬于公共利益。如粱慧星的《物權法(草案)》中第48條對公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。”走的是日韓等國的列舉概括。在我國的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性概括的，比如，我國信托法第六十條，就規(guī)定了幾種類型的信托屬于公共信托。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內涵，但有在部分領域內相對確定的意義。即在這些領域只有這些情況屬于公共利益。

第二種方法是，澄清公共利益的內在含義是民法學家史尚寬先生在談到公共利益時指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益理解為偏于國家的利益，為強調社會性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內?！边@種說法，旨在表明公共利益并不等同于國家利益。

而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或者人民的意志，政府行為的合法性來源于人民意志。還有人把公共利益界定為有關各方進行沖突和達成妥協(xié)這一過程的結果，如果政府的行為表達了這一妥協(xié)過程的結果，那么它就是合法的;反之就是不合法的。

無論是對公共利益的列舉性認識，還是對公共利益本身內涵的追索，都是有它的意義的。列舉性認識能夠讓公共利益的內涵在某些領域相對確定些。而對公共利益概念本身的追索，也使人們在考慮一項事件是不是公共利益所應當注意的幾個方面。

三、對公共利益加以司法審查的幾點建議。

各國雖然在不同程度上規(guī)定了公序良俗原則,但在實踐中相當復雜,我們還有必要講究一些尋求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的規(guī)則。

(一)、可以把公共利益進行一定范圍內的分類。

一些典型的案例和國內外立法已經很好的確認了一些公共利益屬性比較明顯的情形，對于這些情形可以在我們的立法中進一步確認，并可以在此基礎上可以探討對公共利益在一定范圍內加以分類從而以類型化的方法將當前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對實務具有指導意義的典型案例,維護法律適用的統(tǒng)一。

(二)在具體個案中涉及到公共利益的認識的時候，應當先從個案中抽象出來看一般意義上公共利益，然后再回到個案中去。從個案本身看公共利益開始是只能有表面的一般人的心理層面的認識。這就有必要從個案中抽象出一般情況，來同我們以往對公共利益的理解加以比較確定，最后再回到具體的個案中，以指導具體的解決方法。

同時，我們注意到，在具體的個案中，我們對公共利益的理解應該打破傳統(tǒng)的錯誤認識。傳統(tǒng)上，這時候提到公共利益，就把他歸入到很多人的范圍中去，而具體的合同條款就屬于合同幾方的事情。但在實踐當中，有些涉及到公共利益的事項，它所實際涉及的也只是一部分人的利益，并非與整個社會每個人的利益相關。而在某一個合同中，合同所涉及的可能只是很少數的人，但是，把合同放在社會領域去看，每一個人都有可能寫出相似的條款。所以，每一個合同的背后都暗含著一群人。所以，我們可以在抽象上講，公共利益是群體性的，個人利益是要服從整體利益的。但在具體的辦案中，很多時候卻要把實際的公共利益和實際的個人利益看做是一群人與一群人的較量，而不是一群人對幾個人的較量。有了這種認識，就能夠一定程度上預防假借公共利益，以所謂的多數人的利益來壓制具體相對人的利益。

(三)公共利益不僅僅是個法律概念，有時候還被看作是個政治概念。所以有時候在評價公共利益的時候要注意一個政策導向的問題。

由于特殊的歷史背景，國家政策、指令性計劃在我國曾有法律的權威性。但是我國新的合同法卻沒有確定這種做法。按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，違反政策、指令性計劃的合同并不當然無效。雖然他們在實踐中發(fā)揮了很大的作用，但應該把他們也納入公共利益這個框架中加以考量，避免某些人、部門打著國家政策、指令性計劃之名，行謀取不法利益之實。

(四)在具體的個案中，公共利益是排除合意的。合同雖然從起初是合同各方之間權利義務的規(guī)定，但是這種合意超過合理的界限的時候，即使合同各方認為他們是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，關于公共利益的認識是不能調解的，在問題的定性上，必須由裁判者給出明確的判斷。

(五)公共利益是相對保守的?？匆粋€事情是否符合公序良俗，一般應當基于就過去對這項公序良俗的共同性理解或者過去社會對這項公序良俗的一般心理認識。以個案來否定、打破既有的認識是有很大的風險的，所以也是必須慎重的。比如說，一個人定了個合同，把他的遺產贈與他的情婦。那么這個合同就是無效的。

(六)公共利益的最終界定機關應該是法院。要正確處理行政機關的界定和法院之間界定的協(xié)調。鑒于目前司法機關受到地方政府很大影響的實際，有必要提高“公共利益”爭議案件的審級，當事人一方是縣級政府的，一審則由中院審理，以此照推，以切實維護公共利益不被濫用。

(七)公共利益不是經營性的利益，公共利益從其本身而言決不能是經營行為，不能追逐利潤。否則，不成為社會“不特定的多數人”服務。公共利益注重福利性，而非獲利性。注意到了這點，就能一定程度上警惕有些人因為某些事項內在的獲利性誘惑，打著公共利益的旗號，損害相對方的權益。

參考文獻：

[1]李累，《略論我國憲法財產征用制度的缺陷》，載《中山大學學報(社會科學版)》第2期第42卷。

[2]陳新民，《德國公法學基礎理論》(上)，山東人民出版社版。

[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，載《中國律師》第8期。

[5]史尚寬，民法總論，北京:中國政法大學出版社,版。

[6]梁慧星，《市場經濟與公序良俗原則》,載《民法學說與判例研究(二)》,北京:國家行政學院出版社,。

[7]金振豹,《對一起“第三者”受遺贈案的思考》,載《法學雜志》第2期第24卷。

民法論文通用篇五

知識產權與一般（傳統(tǒng)）民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與同樣屬于絕對權（對世權）的物權相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，主要精力應放在研究知識產權與傳統(tǒng)民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。

又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有人的主觀狀態(tài)（有無過錯）、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為“侵權”。

有民法學家解釋，《民法通則》第106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害賠償”責任，即債權責任；而停止侵權（如封存侵權商品、制止侵權制造活動）則是依“物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋仍未能將問題解決。

由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與物權相比，新問題較多。目前應主要研究知識產權特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。

第一，幾乎國內一切“侵權法”專著，均講“四要件”是認定侵權是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執(zhí)法機關的強制執(zhí)行令本身則失去法律依據，屬違法行為。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償的，才是債權上的“侵權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無“侵害”概念。

第三，切勿忘記知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵犯作者的“發(fā)表權”。在這種情況下，“物上請求權”不足以彌補原有中國侵權法理論的缺，還欠一個“人身請求權”。

的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權、而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”（亦即“物權”）而不再是“對人權”！

合同權一般只是對人權。規(guī)定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產權告他。

第一起因服。

務引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那個人的一部分屬于我”。哪一部分呢？他的服務屬于我，他提供的服務作為一種財產是我的?，F(xiàn)在你把這個東西拿走，與搶走我的財產一樣。法官認為，原告實際上是有對世權的。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。

事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任？時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平，也就不足為怪。德國慕尼黑上訴法院法官hansmarshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償。

損害賠償無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等根本不同。

此外，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權法》20專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。

進一步講，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。

第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請求權之中的，又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。

而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”范疇，也有些費解。實際上，把債權（obligation）不加分析地一概放入“財產”范疇、因而導致邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的austin及前的zimmermann已經一再指出并加以糾正。

第二句中斷言“債權法規(guī)范財產的流轉”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產流轉”？其次，還忽略了侵權法（即“債法”的一部分）中無須經濟賠償的那部分人身侵害。

原則適用在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可以發(fā)展實用技術，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術的廣泛應用。這些似乎均與“誠實信用”關系不大。又如公平原則，“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數情況下，它們還是主宰各不相同的領域。至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。

就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述”的情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實質上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠實信用”原則。

法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產信托公司訴海特利斯房產公司”一案中作了進一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。

可見，“誠實信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。

“形”、“體”關系隨著數字技術的應用，蓋尤斯時代即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。20世紀末，數字技術的普遍應用，使法哲學領域間又發(fā)生歷史上曾有過的兩種議論。在知識產權法學領域，有些哲學家感到版權制度已經走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學家則感到不僅版權、包括專利在內的知識產權保護幾乎都失去意義。因為從“質”上講，“物質不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都歸結為數碼，其差別又何在。

bsp;當初以版權既保護作品的外在形式，也保護其內在形式，解決了不保護“內容”的困惑。如今，也應將知識產權歸結為只能創(chuàng)作“形式”者：當創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領域，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術”必須有“質”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內容”來說的。

程序不宜“一刀切”

在保護知識產權的實體法及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在繼續(xù)；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則侵權已經停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經濟庭、知識產權庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要，而且與世貿組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結構）更加靠近。

知識產權審判毫無疑問主要是屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點（例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權利”），多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。

在世貿組織的“知識產權協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產權執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識產權審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉及知識產權的行政訴訟案（主要是當事人訴專利局），效果明顯好于將這類案件轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌。

我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失，認真研究是否民三庭（及各級法院相應的知識產權庭）可以作為我國民事審判機構的一個極特殊的庭（亦即國外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認“非此即彼”，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。最近一段時期經常談到“入世”以及與wto接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的、旨在規(guī)范國際領域財產流轉制度的wto，卻在（而且僅僅在）知識產權協(xié)議（即trips協(xié)議）中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”？實際上這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。

民法論文通用篇六

選題最好能建立在平日比較注意探索的問題的基礎上，寫論文主要是反映學生對問題的思考，詳細內容請看下文。

1、論無權處分行為。

2、論不動產善意取得制度。

3、論居住權。

4、商品房預售。

合同。

中買受人利益的保護。

5、論保證期限。

6、物的擔保與人的擔保關系論。

7、論債權人代位權。

8、學生傷害事故中侵權責任研究。

9、論建筑物區(qū)分所有權。

10、??論物權法基本原則(之一)。

民法論文通用篇七

1論文格式圖：

曲線圖的縱.橫坐標必須標注量、標準規(guī)定符號、單位(無量綱可以省略)，坐標上采用的縮略詞或符號必須與正文中一致。

2論文格式表：

表應有表題，表內附注序號標注于右上角，如xxx1)(讀者注意：前面引號中的實際排版表示方式應該是1)在xxx的右上角)，不用﹡號作附注序碼，表內數據，空白代表未測，一代表無此項或未發(fā)現(xiàn)，代表實測結果確為零。

3論文格式數學、物理和化學式：

一律用.表示小數點符號，大于999的整數和多于三位的小數，一律用半個阿拉伯數字符的小間隔分開，不用千位擻，，小于1的數應將0列于小數點之前。例如9,652應寫成9652;.319,325應寫成0.31325。應特別注意區(qū)分拉丁文、希臘文、俄文、羅馬數字和阿拉伯數字;標明字符的正體、斜體、黑體及大小寫、上下角，以免混同。

4論文格式計量單位：

論文中使用的各種量、單位和符號，必須遵循國家標準gb3100-82，gb3101-82，gb3102/1-13-82等的規(guī)定.單位名稱和符號的書寫方式，一律采用國際通用符號。沒有相應符號的非物理量單位可使用中文(如件、臺、人等)，它們可以與其他單位的符號構成組合單位(如件每秒的符號為件/s)。

5參考文獻格式。

論文參考文獻的寫法應按下列次序著者/題名/出版事項，由于論文的參考文獻品種繁多，擇其主要示例如下：

即著錄論文的'著者的姓和名的首字母(中國人寫全姓名)，出版年，句點，論文題目，句點，期刊名縮寫，卷(期):頁(每卷編連續(xù)頁碼的期刊不寫期)。

多著者的參考文獻標注，在著錄文獻的著者時，如著者為三人以內，全部著錄，如為四人以上，只著錄至第三著者，加etal.，著者最后的兩人之間，不加、和等類似的連接詞。

民法論文通用篇八

摘要：正義是人類永恒的理想和追求。法作為實現(xiàn)正義的重要路徑，蘊含著人們對于正義的訴求，但是法對社會生活的調整，對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現(xiàn)的。每個部門法都有其特定的調整范圍，擔負著特定的社會職能，因此表現(xiàn)在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎的差異上。作為社會經濟和法學共同發(fā)展的產物，經濟法所調整的社會關系具有其特殊性，這決定了它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經濟法追求實質正義的實現(xiàn)。而形式正義是民法追求的目標。本文將從形式正義與實質正義不同入手來闡述民法與經濟法的分界點。

關鍵詞：正義，形式正義，實質正義，公共利益。

一：正義的探索。

[1][2][3]。

民法論文通用篇九

近代民法奉行所有權絕對，契約自由和過失責任為內容的私法自治原則，并將所有權絕對自由作為其首要原則加以確認。所有權絕對曾有過歷史的貢獻，不容置疑。然而，所有權絕對原則的承認與尊重畢竟是以個人利己主義的創(chuàng)造精神和自然法理論為前提的，隨著時代的發(fā)展，這種理論指導下的財產制度的各種弊端不斷暴露出來：

第三，所有權絕對原則以利己主義為核心，利己主義的創(chuàng)造精神雖然可以在一定程度上促進社會物質文明的進步，但一切均由個人意志決定，則容易造成個人利益與社會整體利益的沖突，因此，強調所有權絕對原則既不利于他人的利益，更不利于社會經濟的進一步發(fā)展。

在種情況下，產生了所有權社會化的思想。德國學者耶林首先提出了“社會性的所有權”的主張，他指出：“法律家及外行人均會認為，所有權的本質及所有權者對于物之無限制的支配力，若對之加以限制，則會與所有權的本質無法兩立。然斯乃根本錯誤的觀念，所有人不僅是為自己的利益，同時還適合社會的利益，行使權利方能達成所有權之本分。惟有在這種范圍內，社會對于個人不予干預。若對于廣闊的原野因所有人之怠慢不予開墾地把它放置，能夠結谷的場所讓之生產茂密的雜草，或為享樂而用之為狩獵之地時，社會對此怎能安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時，社會須使更有益于土地之利用者來代替之。

所有權，它的理念與社會之理想沖突時，到底還是不能夠讓它存在的?！边@里對于絕對所有權加以限制的思想已非常明確。19《魏瑪憲法》規(guī)定“所有權負有義務，于其行使應同時有益于公共福利”，使所有權社會化的思想在立法中首次得以體現(xiàn)。瑞士民法典也規(guī)定：權利人應以誠實和信用的方式行使自己的權利及履行自己的義務，權利顯然濫用的，不受法律保護?，F(xiàn)代民法對近代民法的多次修定正是基于對個人本位與社會本位的折中，力求實現(xiàn)個人利益與社會公益平衡的結果。物權的社會化直接導致了法律對所有權由絕對保護轉變?yōu)橄鄬ΡＷo。所有權人無論在享有的權利上、還是權利的行使上都受到法律的限制。同時，也使得所有權由絕對自由發(fā)展為禁止權利濫用。

1．對所有權的直接限制。

這種限制表現(xiàn)各個方面：在法律調整上，不再僅僅只是民法典及單行民事法等私法規(guī)范涉及所有權的內容，而是在憲法及行政法等公法的規(guī)范中也直接對所有權的限制作出規(guī)定。如日本憲法規(guī)定對所有權可由法律進行限制，所有權伴有義務、所有權的行使須符合公共利益等；在民法上也以財產利用為中心替代了以財產所有為中心的立法指導思想，確認土地所有權不及于與權利人毫無利益的高度和深度，確認了不動產租賃權的物權化。在規(guī)范類型上，普遍設置了所有權的義務性規(guī)范，立法加強了各類義務規(guī)定以限制所有權的行使，如容忍他人合法侵害的義務，不違反社會公共利益和他人權益的不作為義務以及某些作為義務等等。在權利的范圍上，對所有權主體、客體、內容、目的等進行了全方位限制。在利益保護上，為了國家利益、社會利益、第三人利益而限制所有權。所有權只有在法定范圍內才可以存在。這些限制已充分顯示出現(xiàn)代立法不再將所有權視為個人絕對意志自由的領域。傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法的發(fā)展有利于社會整體利益，當然也是符合環(huán)境保護要求的。

2．對所有權的間接限制。

對所有權的間接限制集中表現(xiàn)為他物權優(yōu)位化。傳統(tǒng)民法中的他物權本身是對所有權限制的體現(xiàn)。但在傳統(tǒng)民法中，他物權始終是作為所有權的附屬性權利而存在，立法及其保護的重點在于保障所有人的占有和處分權，將物的利用或收益權能放在次要的地位，在所有權與利用權的關系上強調所有權優(yōu)位，法律偏重于所有人利益。

20世紀以來，生產的社會化所要求的資源配置的社會化要求強化物的利用功能，在法律上為促進物的充分利用必須將立法重心轉移到利用和收益權能。在保證所有人的所有權不受侵犯這一基本原則下，為平衡資源的私人占有和資源配置的社會化之間的關系，他物權制度得到了長足的發(fā)展，他物權對所有權的限制也日益加強，他物權的利益更受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權優(yōu)位與所有權虛化的傾向，物權法也由“以所有為中心”轉變?yōu)椤耙岳脼橹行??！边@種以利用為中心的民法新觀念主要有如下表現(xiàn)：第一，現(xiàn)代各國物權法均以促進土地的利用，充分發(fā)揮物的效益為最高指導原則，如所有人若不能充分、合理地利用土地資源，國家可以依法對其權利進行限制。第二，物權法從著眼于維護靜態(tài)的所有關系，逐步向注重調整動態(tài)的利用關系發(fā)展，對物的現(xiàn)實利用受到法律的全面保護。如在不動產物權法中，土地利用人不論是對自己所有的土地，還是對他人所有的土地，其使用和收益受到社會和法律的全面保護。所有人僅憑觀念上的所有權收取租金，原來那種絕對強大的支配權因此退讓。與此相適應，土地利用人的法律地位得到提高和鞏固，在土地利用和土地所有發(fā)生沖突時，法律將優(yōu)先保護利用人的利益。第三，權利人可依法設定他項權利，充分利用其所有的資源。物權法這種“從所有到利用”的發(fā)展趨勢，應該說是為環(huán)境資源的物權性內容的構筑提供了理論基礎。

3．禁止權利濫用原則的復興。

在古羅馬就有這樣的法諺語，行使自己權利不得有害于他人，即權利行使原則。另外，還有權利濫用禁止的概念，即存有加害于他人目的的權利行使被看作是違法的，不被承認為正當行為?！敖箼嗬麨E用”作為一項古老的法律原則，其所包含的“不以損害他人財產之方式使用你自己的財產”、“不允許沒有補償的損害行為”等觀念對于環(huán)境保護都是十分有利的。但是這些體現(xiàn)古代道德的法律原則在資本主義的發(fā)展過程中被拋棄，取而代之的是體現(xiàn)功利主義思想的“效用比較”原則。所謂效用比較是一種判斷或衡量價值的方法，它要求將污染者帶來污染的生產活動的社會經濟效用或價值同污染受害者（包括社會）所受損害的社會效用或價值作比較。如果比較的結果表明帶來污染的生產活動的社會經濟效用超過了受害者的受損害的社會效用，那么，該生產活動就被看作合理的和合法的行為，不得為法律所禁止和取締。“公害責任要成立，被告的行為應該是不合理的。在某些情況下，即使被告人的行為是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行為是合理的，那么，公害責任將不成立。比如，化工廠排出廢氣，影響了當地居民的健康，如果這個化工廠是本地經濟的主要支柱，而且工廠對廢氣進行了合理的處理，如降低廢氣的污染程度等，那么，該廠就不能被下令停止生產。”這一原則實際上就是允許企業(yè)把工業(yè)污染轉嫁給社會。它為各工業(yè)化國家犧牲環(huán)境發(fā)展經濟提供了法理上的支持。這種典型的功利主義的法律觀是排他的、為市場經濟的外部不經濟性進行辯護的理論。隨著環(huán)境問題的日益嚴重，人們開始意識到要消除環(huán)境危機就必須解決外部不經濟性問題，改變現(xiàn)代工業(yè)把損害環(huán)境資源所造成的沉重負擔轉嫁給社會的狀況，使污染者對自己所造成的損害負責，為此，必須改變“效用比較原則?！比藗儼l(fā)現(xiàn)，古代的一些基本法律原則，是可以適應當代社會對付環(huán)境危機需要的?！巴?9世紀的冷酷態(tài)度相比，這個古老的習慣法原則（即權利不得濫用——作者著）顯得高尚和人道。效用比較原則……允許工業(yè)利用者將其污染代價外部化。這種法律原則對活躍的財產利用者開發(fā)能夠防止這種副作用的技術提供不了任何經濟刺激?！且环N不顧公眾的愿望，迫使公眾投資于工業(yè)發(fā)展的不正當方法?！痹谶@種情況下，一項重要的民事原則——禁止權利濫用又回到了其應有的位置?！耙磺杏袡嗬娜硕既菀诪E用權力，這是萬古不易的一條經驗?！币驗槿魏螜嗬囊?guī)定，原則上只在確定一種規(guī)范，而不是具體規(guī)定權利主體如何行使權利以實現(xiàn)權利的內容，這就為權利人濫用權利留下了空隙，所以濫用權利的現(xiàn)象也就成為必然。在個人主義思潮之下，權利絕對自由行使，法律不得加以干涉。

直到19世紀末，法律的中心觀念由個人移向社會，其最終目的，在于保護個人自由與權利并同時兼顧整個社會的發(fā)展與人類生存。1900年德國民法典第266條規(guī)定權利行使不得以損害他人為目的。從而使權利濫用在權利社會化思潮下成為所有權得以限制的一種表現(xiàn)。權利濫用的構成要件之一，是須有正當權利的存在。如果不存在正當權利，而加害于他人，屬于侵權行為。環(huán)境損害大多是基于正當權利的行使，如對自己所有權、利用權的行使等。民法的這種變化則恰恰為具有社會公益性的物權的產生提供了理論基礎。

民法論文通用篇十

物權的社會化運動導致了社會性物權的出現(xiàn)，即出現(xiàn)了“將公法的支配與公法的義務，攝入物權概念內容之中”的物權。但這種社會性物權所指的公法義務，在沒有環(huán)境保護意識的條件下，僅指對社會的義務，并不包含對環(huán)境的義務。在此意義上，可以說，社會性物權還不是生態(tài)性物權。但是，這種觀念卻為生態(tài)性物權的產生提供了基本思路?，F(xiàn)代民法上所稱之物，主要是指有經濟價值的物。在物的范圍中，有相當部分屬于環(huán)境資源的范疇。在一定意義上可以說，物權與環(huán)境權所指向的客體是同一的，但是，這個同一客體的形式與內容是根本不同的。作為環(huán)境權客體的環(huán)境資源以生態(tài)價值和其它非經濟價值為內容，物質形式只不過是它的價值載體；而作為物權客體的環(huán)境資源以其物質形式為內容，其經濟價值蘊涵于物質形式之中。物權法是關于物的經濟價值的歸屬、利用所進行的權利配置，其目的在于充分發(fā)揮物的經濟功能，環(huán)境功能是沒有納入其視野的。但是，物權法所設定的各種權利使得人們在利用物的經濟價值時必然會對其環(huán)境價值產生影響?，F(xiàn)在，如果要將兩種價值加以協(xié)調，并且將物的生態(tài)價值納入物權法的調整范圍，就必須解決物本身所具有的雙重功能、也就是其物質表現(xiàn)形式與生態(tài)價值內容的沖突。構建生態(tài)性物權，就是要解決這種利益沖突以及由此而引發(fā)的相關問題。

環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的物質條件的總和，其物質性不容質疑。人們通常將對于人類有一定利用價值的物質稱之為資源。環(huán)境因其對人類的有用性而成為資源也是沒有異義的。但是，在不同的條件下，環(huán)境的資源屬性與人們傳統(tǒng)觀念所認識的資源屬性的差異性或物質形態(tài)的雙重性卻很少為人們所認識。我認為，從對環(huán)境的資源屬性全面把握的角度，深入剖析環(huán)境資源物質形態(tài)（在此我將其簡稱為物）的不同表現(xiàn)形式，是確認生態(tài)性物權的一個關鍵所在。第一，經濟形態(tài)的物。通常，我們將對于人類經濟發(fā)展有用的環(huán)境要素稱為自然資源，其表現(xiàn)形式為資源性的物。在此，物是經濟資源，我們對自然資源的理解具有經濟學上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開采加工……，并且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由于資源在數量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進行最優(yōu)分配的問題。如果資源不是有限的，人類在任何時候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問題，任何一種生產過程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產過程的投入而不能同時作為其它生產過程的投入，那么也不會存在配置問題，因為這時由于資源用途上的單一性已經固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于資源的有限性和多用性產生了多種利益的沖突，需要通過一定的規(guī)則定分止爭，這種“以使互不相侵而保障物質之安全利用”的規(guī)則就是物權法。

第二，生態(tài)形態(tài)的物。從生態(tài)學的角度，環(huán)境資源是人類生存和發(fā)展必不可少的條件，它與人類通過能量流動、物質循環(huán)和信息傳遞構成共生共榮的生態(tài)系統(tǒng)，其表現(xiàn)形式為環(huán)境資源性的物，其價值表現(xiàn)為資源對于人類生存和發(fā)展而言的效用。在此，物是生態(tài)資源，我們對其理解具有生態(tài)學上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以凈化空氣、涵養(yǎng)水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態(tài)系統(tǒng)的水循環(huán)；礦藏是生態(tài)系統(tǒng)中巖石圈的組成部分、也是物質和能量的儲存庫，它的存在對于生態(tài)平衡極為重要。作為生態(tài)性物的自然環(huán)境，具有整體性和自我調節(jié)性。首先它的各個組成部分構成一個完整的系統(tǒng)，任何人不能獨占，也不能進行排他性消費；其次，環(huán)境資源系統(tǒng)是一個具有自我更新、自我恢復功能的結構系統(tǒng)，在一定的范圍和程度內，這一系統(tǒng)具有一定的調節(jié)能力，對來自外界比較小的沖擊能夠進行補償和緩沖，從而維持其穩(wěn)定性。環(huán)境資源對于人類生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態(tài)屬性，通過建立一定的規(guī)則使其得到保護，否則，人類的生存將受到直接威脅。這種以保護環(huán)境資源的整體性、自我調節(jié)性為目的的行為規(guī)則系統(tǒng)就是環(huán)境資源法。

通過以上分析可以看出，資源性物的雙重形態(tài)導致了其對于人類的雙重功能，并且其價值形態(tài)及其構成是有很大的差別的。民法上的物權與環(huán)境法上的環(huán)境權分別對資源性物的不同功能及其價值予以承認并提供了保護，民法保護的是其經濟屬性，環(huán)境法保護的是其生態(tài)屬性。過去由于沒有認識到環(huán)境資源的生態(tài)屬性以及保護的重要意義，物權法沒有涉及保護環(huán)境資源的生態(tài)屬性的問題，而是由后來建立的環(huán)境法彌補了這一不足。但是，環(huán)境資源的雙重屬性在理論上的分類可能成立，而在現(xiàn)實社會經濟發(fā)展過程中卻是密不可分的，傳統(tǒng)民法注重環(huán)境資源的經濟形態(tài)而忽視其生態(tài)形態(tài)是造成環(huán)境問題的直接原因之一，現(xiàn)在雖有專門的環(huán)境立法解決對環(huán)境資源的生態(tài)功能保護問題，但它的目的實現(xiàn)，卻必須有賴于兩個前提：一是法律對環(huán)境資源雙重形態(tài)的承認，二是對兩種相互沖突的利益的協(xié)調機制。因此，僅有環(huán)境法的實施是不夠的，還必須有環(huán)境法與民法的協(xié)調與溝通；也還必須有物權法對環(huán)境資源的生態(tài)價值承認。目前，物權法社會化已為環(huán)境資源的生態(tài)價值的承認建立了通道，并且在物權社會化過程中，也出現(xiàn)了一些客觀上有利于環(huán)境保護的制度，但目前在立法上表現(xiàn)為限制所有權行使的消極承認。除此之外，還可以建立對環(huán)境資源的生態(tài)屬性承認的積極方式。

民法論文通用篇十一

現(xiàn)在，無論我們是打開電視、電腦、手機等電子媒介，還是心無雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包行走鄉(xiāng)間，都可能會有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個產品。我們已經無從考究到底誰是第一位為產品代言的明星，但我們清楚地感受到明星代言廣告無孔不入地充斥著我們的生活，再進一步觀察還可以發(fā)現(xiàn)這類廣告使我們的消費心理和消費行為發(fā)生著微妙的變化，實質上就是我們在不知不覺中為代言產品的明星形象掏出錢包。形象代言可以快速將消費者對代言人的認知度和識別性轉移到被代言的產品上，以影響消費選擇，增加銷售額度。換言之，具有可識別性的形象可以產生經濟利益。一方面是根據知名度不同，明星通過代言廣告獲得高額的代言費，另一方面是大量商家未經允許擅自使用名人形象為其產品代言后，遭受的高額訴訟賠償。名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權保護的內容，在堅持人格權與財產權二分理論的我國民法中，人格權保護精神利益，財產權保護財產利益，那么高額形象代言費的民法正當性基礎何在？商家未經允許擅自使用形象為產品代言后應支付的高額財產損害賠償的民法請求權基礎又何在？對這一問題，我國司法實踐基本上進入承認并保護此種財產利益但說不清楚為什么的狀態(tài)，我國學術界雖然也有近二十年的研究，但在基本術語選擇上都未達成一致。對于自然人表現(xiàn)于外的，具有識別性價值，并能將消費者對自然人的認知度轉移到產品上的外在形象，究竟用怎樣的術語概括，民法學界眾說紛紜。在基本術語選擇上的分歧體現(xiàn)了對形象代言這一法律現(xiàn)象之民法學本質認識不清。術語選擇這基礎問題沒有解決之前，難以實現(xiàn)制度的合理建構。對自然人表現(xiàn)與外并具有可識別性的外在形象，民法學界在術語選擇上有以下兩種思路：其一為“舊瓶裝新酒”的思路，以民法理論中舊有概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經濟價值的外在形象。如，人格權、人格要素；其二為“新瓶裝新酒”的方式，創(chuàng)設民法理論還沒有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經濟價值的外在形象。如，使用形象、人格標識、人格標志、人格符號。

（一）以“人格權”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象。

使用人格權概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象的代表作是程合紅在政法論壇上發(fā)表的文章《商事人格權――人格權的商業(yè)利用與保護》，該文是對以自然人形象為產品做宣傳廣告的社會現(xiàn)象提供的法律解決路徑，全文舉例說明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象，但沒有交代為何使用“人格權商業(yè)利用”這一術語，也沒有界定術語的含義。但人格權作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術語，尤其特定含義。人格權始于財產權相對的，用以保護人與生俱來的精神利益的權利。人格權是一種內向性的非財產權利，顯然與承載財產利益的自然人外在形象不同。更何況，將人格權作為商業(yè)利用的對象除了在動賓搭配上存在基本語法錯誤外，也顯露出將精神性權利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來的內在邏輯矛盾。因此，用人格權這一術語來概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象不合理。

（二）以“人格要素”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象。

比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的《論人格信息財產權――附著于人格要素的經濟利益的定位與保護》一文，文章以人格要素概括這種現(xiàn)象的目的在于標明其與主體本身的天然聯(lián)系，以確定所產生經濟利益的權利歸屬。但是人格要素在民法學中一般是作為人格權保護的客體來使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內在人格需求，而且以其上所承載的精神利益為觀察對象。因此，人格要素這一術語雖然可以拉近代言所產生的經濟利益與人格利益之間的距離，有助于認識此種經濟利益產生的本質和權利歸屬，但借用人格權保護客體這一術語，容易使人格權本來就不十分清晰的權利體系更加混亂。同時，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象很難體現(xiàn)其外在可識別性的本質特征。

（三）以“形象”一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象。

比較有代表性的文章是《名人形象的商業(yè)化利用及其權利保護嚴格―形象權的歷史解讀》和《形象的商品化與商品化的形象權》，前文中的形象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象這一術語關注外在表征，也符合日常用語習慣。但“形象”一詞一般指一個人的外表和容貌，是個人的實體性表征，而不是以載體展現(xiàn)出來的個人具有可識別性的特征?，F(xiàn)實生活中被用作商業(yè)利用的是個人實體形象以一定載體（照片、錄像等）體現(xiàn)出來的可識別性特征。因此，形象一詞的使用容易在進一步對自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性特征上承載的財產利益和利用方式進行分析時產生阻礙。

（四）以“人格符號”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象。

此種觀點的代表是《人格符號的利益擴張與衡平》，使用這一術語是在充分認識到：此種財產利益之所以會產生是源于人類是符號的動物，一種可識別性的符號即意味著經濟利益。但根據現(xiàn)代漢語詞典的解釋，符號有兩類含義，一是指記號、標記，二是指佩戴在身上表明職別、身份的標志。無論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術語。此一種術語的使用容易使人割裂自然人可識別性形象上的財產利益與其人格利益之間的聯(lián)系。

（五）以“人格標志”或“人格標識”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象。

標識和標志在漢語里面是可以通用的詞語，其含義相同。因此，此處做統(tǒng)一考察。此種觀點比較有代表性的是：《人格標志上經濟利益的民法保護――學說考察與理論探討》和《論人格標識商品化及其民法保護》，前文作者對人格標識的含義做了基本介紹，認為人格標志是“對姓名、肖像、聲音等可以供以識別自然人的標記的統(tǒng)一稱謂”。后文作者將人格標識定義為：“人格標識是民事主體標表其個性特征的人身識別因素，如自然人的肖像、姓名、形象、聲音，法人或其它組織的名稱等?！彼麄兌汲浞终J識到了可識別性這一本質屬性，也認識到這種可識別性與人格之間的天然聯(lián)系。但根據現(xiàn)代漢語詞典的解釋，標志（或標識）標明特征的記號，相比較特征而言是更外圍的概念。綜上，如果把人格標識（或人格標志）略作修正，以人格特征一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象最為恰當。特征一詞可以作為“事物特點（特點是人或事物所具有的獨特的地方）的征象和標志”，而且習慣用語中也有將其與人的'外在形象相連的用法，如相貌特征。人格特征相較人格標志（或人格標識）而言，在漢語語義上更靠近人本身，容易兼顧其內在的精神利益和外在的財產利益，同時又不失其可識別性內涵。因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會現(xiàn)象。

二、人格特征的界定與發(fā)展。

（一）人格特征的內涵。

人格特征是表現(xiàn)于外具有可識別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。人格特征至少有以下四個本質性特點：

1.人格特征與自然人人格具有天然聯(lián)系。人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經同意擅自使用他人人格特征可能給人格特征權利人造成精神損害的情形，如，未經林心如同意將其形象用作處女膜修復廣告，并在廣告中暗含林心如接受過此種治療并表示支持的態(tài)度。這樣的廣告所反應的信息之所以會對林心如造成精神傷害，讓她看到廣告時有很不舒服的內心體驗，原因在于：這些信息就像我們喜歡看什么樣的書，喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們如何看待自己或希望自己變成什么樣的人。積極參與禁煙公益活動的明星在不知情的情況下成為煙草形象代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠商的形象代言人；皈依佛門的人在不知情的情況下成為啤酒代言人，這一類廣告會給代言人造成的損害歸根結底是對其人格的損害，是一種精神利益的損害。其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權商業(yè)利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權這一權利限制。如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產品生產者或銷售者支付代言費獲得的對價也僅限于在特定范圍和期限內以特定方式使用，并不得歪曲宣傳形象，不得任意授權第三人使用。

2.自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。標明自然人是一個獨一無二的個體的綜合因素很多，大致可以分為內在的思想、情感、學識、修養(yǎng)等人文素質與外在的樣貌、穿著、言行舉止等發(fā)乎內形于外的體貌特征。人格特征具有外在性，但這種外在性既與內在息息相關又可通過它反觀一個人的內在人格，這也是人格特征與內在人格具有天然聯(lián)系的原因。

3.自然人人格特征具有可識別性?？勺R別性是人格特征的根本性特點，也是商業(yè)利用價值和經濟利益的載體?？勺R別性是相對于社會公眾而言的，即通過其人格特征能識別出自然人本人。判斷是否具有可識別性的標準以一般公眾的一般人之為準。

4.自然人人格特征是人格利益和財產利益共同的載體?；谏鲜鋈c的分析，人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告方式，以人格特征為載體，將公眾對自然人內在人格和外在形象的認同感嫁接于產品。因此，人格特征也是同時承載人格利益并體現(xiàn)經濟利益的載體。

（二）人格特征的外延及其擴張趨勢。

人格特征的主體是自然人，既包括名人也包括非名人。雖然因為名人人格特征的可識別性價值更大，是我們常見的商業(yè)利用對象，但非名人的人格特征同樣具有可識別性價值，只是比名人的可識別性較小，而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財產利益也隨之顯現(xiàn)。換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價值和經濟利益是顯性的，非名人人格特征的商業(yè)價值和經濟利益是隱性的。如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務中心與杜秋霞肖像權糾紛案（廣州市中級人民法院穗中法民一終字第3657號民事判決）中，聯(lián)誼服務中心將其客戶杜秋霞與外籍人士成功結合的案例和他們的結婚照用作報紙網站上的宣傳廣告，即將非名人人格特征之商業(yè)利用價值和經濟利益顯性化。人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。其中肖像是最常見的商業(yè)利用對象。肖像的載體可以是照片、畫像或視頻。肖像不僅包括人的臉部形象，還包括其他身體特征，如形體特征、側影或背影，也可以是與某人酷似的形象。判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像，以一般公眾能否從其利用中識別出該自然人為標準，即可識別性標準。姓名也包括真實姓名、藝名、筆名、綽號、藝術簽名等所有可以代表某自然人的具有可識別性的符號。因此，當我們以可識別性標準判定是否屬于自然人人格特征時，人格特征的外延是具有相對開放性的，并不能列舉窮盡。同時，可識別性也是商家商業(yè)利用的價值和底線所在，是聯(lián)系至自然人本人的紐帶。但從人格特征的發(fā)展趨勢來看，已經呈現(xiàn)出從可識別性向可聯(lián)想性擴張的趨勢。該趨勢主要表現(xiàn)在兩個方面，一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、風格或習慣用語也作為人格特征。如劉翔訴《精品購物》案（北京市第一中級人民法院（）一中民終字第499號民事判決）中，法院將經過改動的能使公眾聯(lián)想至劉翔的人物肖像也視為劉翔的人格特征。二是將與自然人具有聯(lián)想關系的物品也視為自然人人格特征的一部分，如賽車選手慣用的賽車配上特定場景可以使人聯(lián)想到是該選手在做廣告的，也被認為使用了該賽車選手的人格特征。判斷人格特征的標準從可識別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無疑擴張了人格特征的范圍，同時限制了合理使用他人人格特征的范圍。這種擴張是否合理還有待在考察個人利益與社會公共利益之間衡平性的基礎上進一步研究。

三、人格特征商業(yè)利用類型化分析及其民法意義。

人格特征代言是人格特征商業(yè)利用的最主要方式，也是人格特征財產利益的集中體現(xiàn)，下述對人格特征商業(yè)利用的類型劃分圍繞以人格特征代言產品廣告的方式展開。對人格特征商業(yè)利用及其類型化的分析將更有助于我們進一步認識人格特征的本質。第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權為標準，自然人人格特征代言可以劃分為經授權的代言和未經授權的擅自使用。經授權的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、湯唯代言德芙巧克力、汪涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。明星的授權代言期限一般為兩年，兩年授權代言所獲得的代言費用依據知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費用越高。未經授權的擅自使用也是隨處可見，比如林心如自爆“被代言”處女膜修復廣告，馬伊p被代言減肥產品，潘石屹成了“男科專家”、林志玲慘變“色情女郎”、嗓音動人的費玉清“順理成章”變成護嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言廣告讓“躺著也中槍”的明星苦不堪言。自20世紀80年代開始，陸續(xù)有名人到法院提起訴訟，要求禁止經營者未經同意對其形象的商業(yè)利用并賠償損失。近年來，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費的訴求著稱。這種分類的民法學意義在于：在堅持人格權與財產權二分理論的民法體系下，經授權的代言其代言費用的民法正當性基礎何在？即所涉及財產利益的事前積極保護。未經授權擅自使用中被侵害利益時候救濟的請求權基礎何在？即事后消極保護問題。第二，以人格特征知名度為標準，自然人人格代言可以分為名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我們最常見的一種代言方式，不再贅述。至于非名人人格特征代言因為并不常見，常被忽略，以至于起訴到法院時難以獲得經濟賠償。誠然，非名人因為其人格特征的可識別性相對較小，宣傳作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產品作宣傳，本身就可以說明該人格特征對產品具有宣傳價值，宣傳價值自然帶來經濟利益。此種分類的民法學意義在于：名人因為常以產品代言為謀利手段，因此其具有知名度的人格特征所承載的財產利益是顯性的，容易確定的。非名人不具有知名度的人格特征所承載的財產利益則是隱性的，不易確定的。二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財產利益大小的區(qū)別，不是有無的區(qū)別。第三，是否體現(xiàn)代言人對產品的推薦、支持態(tài)度為標準，可以將代言分為支持性代言和非支持性代言。支持性代言體現(xiàn)代言人對產品的支持、推薦等意思表示。非支持性代言沒有任何支持意味，只是簡單地將產品與自然人人格特征聯(lián)系在一起吸引消費者注意。此種分類的民法學意義在于：支持性代言所反映的代言者與產品之間的關系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者與產品之間的聯(lián)系更松散。這種分類在判斷是否構成虛假宣傳時具有實質性意義。第四，以代言廣告所涉及代言人的民法利益為標準可以分為：

（2）只涉及代言人財產利益的代言廣告，如成龍代言霸王洗發(fā)水；

（3）只涉及被代言人人格利益的代言廣告，如根本不愿意將其人格特征與商業(yè)廣告相連的藝術家形象被用于廣告。這種分類的民法學意義在于：在堅持人格權與財產權二分理論的民法權利體系下，有助于我們認識人格特征上承載著兩種截然不同的利益――人格利益和財產利益。這兩種不同性質的利益應分別適用不同的民法制度。需要說明的是，上述第二種只涉及代言人財產利益的代言廣告中是否不存在人格利益是有爭議的，如美國法院認為強制名人代言某種產品是一種強制言論的利益損害。

總之，現(xiàn)實生活中，名人因代言產品廣告以獲得高額廣告代言費或因“被代言”某產品而起訴法院索賠巨額經濟賠償的現(xiàn)象屢見不鮮。此種與產品宣傳相連而產生財產利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表現(xiàn)于外具有可識別性的個體性標志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、聲音。一方面是自然人人格特征財產利益凸顯后對民法保護的迫切需求，另一方面是人格特征財產利益因處于人格權(保護人格利益)與財產權(保護財產利益)二分的中間灰色地帶而產生的定位尷尬。在澄清人格特征基本術語的基礎上，在現(xiàn)行人格權與財產權二分理論的民法框架內，尋求人格特征財產利益與人格利益的協(xié)調與保護是十分迫切的理論與現(xiàn)實問題。

民法論文通用篇十二

本人在學習民法的過程中，深刻體會到民法對于每一個公民都是至關重要的，它不僅是一部國家法律體系中的重要組成部分，更是每個人日常生活和行為的指導和約束。作為一名法律專業(yè)學生，我進一步認為，民法不僅僅是一部法律條文的歸納和總結，它更是蘊含著國家制度、道德規(guī)范、和諧共處的理念。在我的學習過程中，我從五個方面得到了一些關于民法的心得體會，現(xiàn)在將這些體會分享于此。

第一，法律意識的培養(yǎng)。民法對于我們的提高法律意識有著至關重要的作用。法律作為一種社會文明的進化成果，給予了我們準確判斷和處理問題的方法和思路，是保證個人和社會權益不受侵害的基石。在學習民法的過程中，我們不僅僅是學習法律條文，更是要建立起一種自覺、自發(fā)、自律的法律思想和法律道德。只有通過不斷學習、實踐和反思，我們才能在生活中不斷提升自己的法律意識，更好地保護自己的人身和財產權利。

第二，公民權利的保護。作為每一個公民，我們在生活中可能會遇到各種各樣的問題，例如合同違約、侵權行為、家庭糾紛等等。在這些問題中，我們常常感到無助和無從下手。而民法對于公民權利的保護和維護提供了一個清晰的法律框架。通過民法的學習，我們能夠更加清晰地了解自己的權利，更加明確地知道如何展開維權行動。例如，通過了解民法中的“合同自由原則”，我們就能夠更加清晰地了解合同的相關法律規(guī)定，從而在簽署合同時加強自我保護；通過了解民法中的侵權行為法律規(guī)定，我們就能夠更加明確地知道如何進行侵權行為的起訴，保護自己的合法權益。

第三，法律思維的培養(yǎng)。民法不僅要求我們掌握大量的法律條文，更要求我們具有一定的法律思維能力。在學習民法的過程中，我們不僅要遵循法律條文的規(guī)定，更要注重運用法律條文，合理應用到各個案件中去。例如，在解決家庭糾紛案件時，我們不僅要深刻理解各個條文的意義，還要通過合理的邏輯思維，深入分析案情，并結合法律條文和前例進行合理的判決決策。這種法律思維的培養(yǎng)，不僅有利于我們在實踐中取得成功，更有利于提高我們的綜合素質和競爭力。

第四，合理協(xié)商和解決糾紛的能力。民法中的許多條文，都涉及到如何合理協(xié)商和解決民事糾紛的問題。例如，在婚姻家庭領域，我們可以通過協(xié)商解決諸如財產分配、撫養(yǎng)費等問題；在租賃合同中，我們也可以通過合理協(xié)商解決租金、裝修問題等。這種合理協(xié)商和解決糾紛的能力，不僅有利于我們解決實際問題，更有利于社會和諧發(fā)展。

第五，提高學習能力和素養(yǎng)。在學習民法的過程中，我們需要閱讀大量的法律條文、判例和相關文獻資料。學習民法不僅要求我們具有良好的學習能力，更要求我們具有高度的學習素養(yǎng)。通過學習民法，我們可以不斷提高我們的學習能力和素養(yǎng)。例如，通過精讀法律條文和相關案例，我們可以提高我們的理解和分析能力；通過寫民法論文和參加討論，我們可以提高我們的論證和表達能力；通過參加模擬法庭的活動，我們可以提高我們的司法實踐能力。

綜上所述，學習民法不只是為了能夠通過法律考試，更是培養(yǎng)了我們的法律意識、維護了我們的公民權利、強化了我們的法律思維能力、提高了我們的合理協(xié)商和糾紛解決能力，以及提高我們的學習能力和素養(yǎng)。這些都是我們在今后的法律工作和生活中所需要的核心素質和競爭力。因此，我們應該珍惜民法學習的機會，不斷提高我們的法律意識和素質，更好地為社會和諧和個人幸福做出貢獻。

民法論文通用篇十三

公司合并是市場經濟生活中較為常見的一種企業(yè)活動，在成熟的資本市場，公司合并是企業(yè)迅速做大的有效途徑之一，如美國在線(aol)與時代華納、惠普與康柏的合并，都因造就了行業(yè)的巨無霸而倍受矚目。當前，隨著我國經濟改革、國企戰(zhàn)略改制等進一步的深入，我國的公司合并步伐亦進一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產業(yè)結構的調整和優(yōu)化，對我國經濟發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實意義。

公司合并中，不僅涉及原有公司股東權益保護、公司員工利益，而且對公司債權入等相關利益人都會產生重大影響。因此，對公司債權人的保護受到各國立法的重視，其原因在于公司的有限責任制度，即股東以其出資額為限對公司債務承擔有限責任，公司以其全部財產對債權人承擔責任。有限責任制度的確立意味著原則上公司的債權人不能對股東提出請求，只能要求公司償還債務。有限責任制度是公司法的基本制度之一，美國學者巴特爾(n．m．butter)說，“有限責任公司是當代最偉大的發(fā)明，其產生的意義甚至超過蒸汽和電的發(fā)明。川有限責任在為股東帶來福音，減少投資風險的同時，卻給公司的債權人留下了隱患。因此在公司的有限責任制度前提下，如何使公司合并不對債權人造成不法侵害就廣為關注。

我國公司合并起步較晚，又處于市場經濟運行初期，所以關于公司合并相關的法律法規(guī)屈指可數。特別是在債權人利益保護方面，存在著諸多問題，侵害債權人的現(xiàn)象嚴重?？梢哉f，僵化的債權人保護機制與不合理的公司法相關規(guī)定，已成為了我國公司合并無法逾越的障礙。因此，如何完善公司法關于合并中債權人保護制度，改善消極僵化的債權人保護機制，建立卓有成效的債權人保護規(guī)則就成為了公司立法及學者們努力的方向。在此背景之下，筆者將從多視角對公司合并中的債權人保護機制進行探討。

二、課題背景及研究意義。

公司合并是市場經濟生活中較為常見的一種企業(yè)活動。隨著經濟改革、國企戰(zhàn)略改制等進一步的深入，我國的公司合并步伐亦進一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產業(yè)結構的調整和優(yōu)化，對我國經濟發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實意義。

20xx年修訂的我國公司法試圖達到對公司合并中債權人利益的保護目的。但事與愿違，由于保護機制的消極僵化，遠未達到公司法保護公司合并中債權人利益的預期目標?！豆痉ā返谝粭l規(guī)定：公司法的重要作用之一是為公司債權人的利益提供保護。此種保護始于公司設立之際，貫穿于公司營運之中，終于公司清算之時。第一百七十四條規(guī)定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！惫痉ǖ诙倭阄鍡l第一款規(guī)定：“公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛嗳说?，由公司登記機關責令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款?！贝巳龡l規(guī)定為公司合并時對債權人保護確定了基本原則，但是從理論及實踐看，我國立法和程序設計上仍存在許多缺陷。

在公司合并中沒有出現(xiàn)而在合并后才出現(xiàn)的原被合并方的債務應由誰來承但？債權人的利益應如何保護？又應如何平衡企業(yè)與債權人之間的權利義務呢？這種債務因在合并時尚未顯現(xiàn)或因條件未成就而尚未發(fā)生，直到合并后才顯現(xiàn)或發(fā)生，這種“公司合并中的隱性債務”對于債權人以及合并后的公司而言都是極為頭疼的問題。若處理不好，債權人及合并公司的利益都會受到極大損害。所以我們有必要用立法的形式來解決這種問題。除此之外，企業(yè)合并的債權人保護程序還存在很多問題，如：我國公司法雖然定了債權人保護程序，但是并未明確規(guī)定違反此規(guī)定所應承擔的責任，僅有第兩百零五條第一款規(guī)定了罰款和責令改正，懲罰幅度過??；沒有賦予債權人以相應的權利來保護自己的利益。雖然我國公司法規(guī)定了最為嚴格的保護程序，但是這條規(guī)定在實踐中的操作性并不好，往往成為一紙空文；沒有關于公司合并的限制性規(guī)定和公司合并無效的規(guī)定；我國公司合并的概念很小，僅指有限責任公司和股份有限公司的吸收合并和新設合并；我國公司法僅規(guī)定了對債權人的保護措施，并未規(guī)定對債權人以外的其他的相關利益主體的保護措施等。

針對上述問題，公司合并中的債權人保護應基于“對債權提供適度保護，平衡債權人保護與公司利益、合并效益”的原則，采用事前防范與事后補救相結合的方式，在此基礎上對債權人利益保護范圍、強化債權債務概括繼承的原則，詳細規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋一切企業(yè)合并的債權人保護程序；對債權人進行平等的保護，但又要根據實際情況的不同，對不同的債權人要具體情況具體分析；要明確公司未履行債權人保護程序、未對債權人清償或擔保時進行合并的法律后果。同時，對債權人的保護的時候還要注意保護公司的合法權益，以求雙方權利義務關系的平衡，進而體現(xiàn)法律平等公正的理念。

三、課題研究目標和內容。

1、研究對象、目標與研究方法。

本課題的研究對象是公司合并中的債權人利益保護機制，通過現(xiàn)狀闡述和研究分析，結合當下國情以期得出立法上和程序上對于債權人利益保護進一步完善的具體建議。筆者將根據不同的具體內容，分別側重運用不同的研究方法，大體說來可以包括引用、解釋、量化分析、比較研究以及綜合歸納等方法。

2、基本提綱（擬）。

論公司合并中的債權人利益保護引言（擬用案例引出題目）。

一、公司合并中的債權人利益保護概述。

(一)公司合并的意義。

1.公司合并的內涵。

2.公司合并的法律性質。

3.公司合并的意義。

(二)公司合并中的債權人地位分析。

1.公司合并中的債權人的界定。

2.公司合并中債權人弱勢地位剖析。

(三)公司合并中債權人利益保護的理論依據。

1.公司解散、清算說。

2.債務人更替說。

3.債務人公司財產減少說。

二、公司合并中債權人利益保護的原則與范圍。

(一)公司合并中債權人利益保護的原則。

1.適度保護原則。

2.事前防范與事后補救相結合原則。

3.效益優(yōu)先兼顧公平原則。

(二)公司合并中債權人利益保護的范圍。

1.關于債權人保護范圍的兩種學說。

2.評析債權人保護范圍。

三、公司合并中債權人利益保護的程序設計與現(xiàn)實困境。

(一)告知。

1.告知的內容。

2.告知的形式。

3.告知的時間。

4.告知的效力。

民法論文通用篇十四

摘要：現(xiàn)代民法的人文精神是全面主體性與嚴格自由主義的統(tǒng)一。具體而言，現(xiàn)代民法的人文精神表現(xiàn)為對實質正義、個別正義的追求，對人格權的關注以及對所有權絕對、契約自由和過失責任等三大近代民法原則的修正與限制。現(xiàn)代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進的一個重要環(huán)節(jié)，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發(fā)展。

自羅馬法復興、文藝復興和宗教改革以來，民法以其自身邏輯獲得發(fā)展?？偟膩碚f，依據一些學者的看法可以劃分為兩個階段，即近代民法和現(xiàn)代民法。近代民法，即指經過16、17、18世紀的發(fā)展，于19世紀西歐各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論和思想的體系，在范圍上包括法、德、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法和英美法系民法?，F(xiàn)代民法，是指近代民法在20世紀的發(fā)展與修正，與近代民法并無本質上的差別，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結果。[1]本文闡述現(xiàn)代民法的人文精神的基本特征和發(fā)展過程，并力爭指出這一發(fā)展背后的力量和啟示。

民法論文通用篇十五

論文的選定不是一下子就能夠確定的.若選擇的畢業(yè)論文題目范圍較大，則寫出來的畢業(yè)論文內容比較空洞，下面是編輯老師為各位同學準備的4000字民法論文。

通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權利義務也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務內容,但從傳統(tǒng)社會生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會價值來講,女性回歸家庭對于老人、子女來說具有相當的積極意義,丈夫一方也會因為后方穩(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會價值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關系當中,一旦婚姻關系終止,就會暴露出更大的問題。

廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭,丈夫則在不斷進修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請求法院判令阿軍履行每天2個小時照料家庭的.義務,對以前未履行的家庭義務以每天2小時計付代償家庭勞務費,至共計15年,10950個小時,以其時薪的1/5計,每小時200元,共計219萬元。

一、我國現(xiàn)行婚姻立法關于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟制度的相關規(guī)定。

新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟制度,主要包括三個方面:家務勞動補償制度、離婚損害賠償制度和經濟幫助制度。我國《婚姻法》第40條規(guī)定:家務勞動補償是指夫妻書面約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的,離婚時有權向另一方請求補償,另一方應當予以補償。

離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯而引起的離婚案件,財產分割時,對于無過錯一方,應適當多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。

二、我國現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足。

(一)扶養(yǎng)的概念。

法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內的親屬之間根據法律的規(guī)定而存在的經濟上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權利義務關系,囊括了長輩親屬對晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對長輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經濟供養(yǎng)和生活扶助權力義務內容。

我國《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務。一方不履行扶養(yǎng)義務時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方給付扶養(yǎng)費的權利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內的扶養(yǎng)而不包括婚姻關系之外,對于離婚時存在生活困難的一方,只能請求適當經濟幫助作為救濟,對于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權,不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。

(二)雖然規(guī)定了家務補償制度,但在實際操作中存在一定問題。

根據《婚姻法》第40條的規(guī)定家務勞動的補償限于夫妻婚前約定婚后財產歸各自所有即夫妻分別財產制的范疇,但受傳統(tǒng)思維的影響,本著長久共同生活的目的鮮有夫妻會約定婚后財產的所有形式,目前我國絕大多數夫妻采用共同財產制,也就是說這個范圍的夫妻不適用家務勞動補償,像案例里的情形,妻子全職家務,在婚姻關系存續(xù)期間未采用分別財產制,婚姻關系一旦消滅,無法獲得家務勞動補償,妻子的生存技能僅僅是撫育子女、照料老人,也無法保證自己的基本生活。其次,家務勞動補償標準不夠明確,如何確定付出義務較多,按照何種標準計算都沒有明確規(guī)定,這些問題全由法官自由裁量,顯然缺乏合理性。

民法論文通用篇十六

[摘要]公共利益與社會各成員的生活息息相關，本文將從民法的角度，結合到民法的特點，對公共利益如何界定及存在的可能性進行分析。

[關鍵詞]公共利益；私人利益；民法；沖突；界定。

（一）“公共”的定義。

我國《現(xiàn)代漢語詞典》將“公共”解釋為：“屬于社會的、公有的、公用的”。從這一解釋延伸到法律上的意義，可以將“公共”一詞分為兩個層面：第一，地域范圍――社會；第二，權利范圍――共同擁有和共同使用。

（二）“利益”的定義。

霍爾巴赫認為，利益就是“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西”。[1]通俗的講，就是主體為了滿足自身的需要而追求的客體，該客體具有一定的價值符合主體的要求，該種要求不僅僅包括經濟利益以滿足物質需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以滿足的精神需要。在實際活動中，具有多種多樣的表現(xiàn)形式，如小區(qū)內業(yè)主保護綠化以滿足自己對環(huán)境的追求、公民為了生活環(huán)境抵制光污染等。一切歸根結底，都是主體追求客體以滿足自身需要的過程。

基于上述對于“公共”和“利益”分開的理解，已經能夠給予公共利益下個框架，但是，公共利益的定義卻遲遲不在學術界中現(xiàn)身，主要是因其獨有的特點決定。

公共利益具有可變性。利益的可變性不可置否，個體對于利益的追求一直以來是不定的，是個變量。而確定這個變量的范圍“公共”卻也是可變的。縱觀歷史長河，不同的時期、不同社會發(fā)展的階段對于公共利益的界定范圍都是不同的。就拿我國來說，在新中國剛成立之際，大量開墾土地，現(xiàn)如今，退墾還林政策已進行了數十年；在改革開放初期，追求經濟增長是首要要務，并以犧牲環(huán)境為代價，而現(xiàn)在，環(huán)境作為公共利益的一種，已經被寫入法律而加以保護。

因此可以看到，要想對公共利益有一個明確的定義是困難的，即使做了定義，也不利于實際操作，滿足不了不斷出現(xiàn)的實際情況。因此，給“公共利益”作界定是十分必要的。

如一種利益符合以下幾個條件，即可將該種利益歸于“公共利益”：

（一）主體的非特定性。

在分析“公共”定義時講到公共的范圍，即是社會的，因此享受利益的主體也應當是社會中的每個成員。但是，這些社會成員并不能單獨分開看待，而應當將他們看作一個單位。利益對于他們來說，并不是某個人得益而某個人損益。公共的社會性表現(xiàn)為地域上的范圍，實則是根據地域對社會成員進行的劃分，地域范圍內存在開放的群體，并不是針對某一個人。

（二）客體的非營利性。

在公共利益中，將“利益”限定在非盈利范圍內是十分必要的。如果是營利性的利益，勢必對社會成員中一部分人有利而另一部分有害，必然不能在公共范圍內得到認同。只有非盈利的項目，如學校、醫(yī)院、水電站等，才能作為大眾普遍認同的利益。

（三）范圍的法定性。

這一點緊接著上一點而產生?？梢詫⒁欢ǚ秶鷥炔淮嬖诠怖婵赡艿念I域予以劃出，或者將牽涉到公共利益必將引起不公的方面與以劃出。由于公共利益的變動性，就如同在不斷膨脹的宇宙，不能完完全全確定其內涵與外延，只能做相應的排除，至少將已經出現(xiàn)的領域予以排除，以減少公共利益的錯誤適用。

（四）外延的相對性[2]。

公共利益的可變性決定了其不斷變幻的外延。從主體來說，現(xiàn)在社會一個個獨立的小區(qū)已經司空見慣，那么，就小區(qū)范圍內的利益，對于每個居民來說，就是公共利益而非集體利益或個人利益。這一點符合上文闡述的“公共利益”地域性的觀點。從客體利益來說，范圍可能縮小或擴大。因此，應當本著以上四個公共利益界定的原則做有限度的、相應地擴大，增加新的共同利益要求，如可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護、安全生產、公共衛(wèi)生、節(jié)能減排、殘疾人保障等。

三、公共利益與私人利益的區(qū)分。

所謂個人利益，是由社會成員分別獨立占有、享用和支配的利益，側重反映個人之間的利益關系，個人利益是他種利益的基礎和前提。

相比公共利益，可以從以下幾方面將私人利益得以區(qū)分：

首先，主體的不同。公共利益的主體是不特定的社會成員，也可以定義為一定范圍內開放式的社會成員作為一個整體出現(xiàn)。而私人利益的主體是特定的，是特定主體對客體能否滿足自身需要作出的價值判斷和選擇。利益主體范圍的不同是私人利益與公共利益相互區(qū)別的首要標準?；谔囟ǖ闹黧w，私人利益被具體化、明確化，因此具有了獨立的法律意義。

其次，客體的不同。私人利益中的利益是私人為了滿足自身的`需求不同而追求的價值，而不是社會大眾共同追求的、所認可的利益，并不具有共享性。并且，對于私人利益也沒有對于一定營利性或非營利性的規(guī)定。簡單地說，私人利益具有個性化。

再次，權利行使和救濟的方式不同。無論私權的行使還是私權救濟，[3]都完全由當事人自主選擇。但是，若是公共利益遭受損失，作為公共利益的代表的機構卻不能推卸的職責放棄救濟，相反須以積極的態(tài)度對待救濟。所以，在公共利益受有損失時，公權力機構并沒有選擇是否救濟的機會，而是必須進行救濟。

我國現(xiàn)行法律中，可以將《民法通則》、《物權法》和《合同法》中對于“公共利益的規(guī)定分為三類：一類是通則性規(guī)定，如《民法通則》第7條、《合同法》第7條、《物權法》第7條，他們將“不得違反公共利益”作為法律的基本原則加以確立，具有提綱掣領的作用；第二類是關于無效民事行為的規(guī)定，如《民法通則》第55條、第58條、《合同法》第52條，這些規(guī)定將“不違反公共利益”作為維系民事法律行為有效的前提條件；[4]第三類是關于征收的規(guī)定，如《物權法》第42條，這類規(guī)定將“公共利益”作為私有財產向公有財產轉移合法有效的前提條件。對“公共利益”做出具體細化的規(guī)定，對于維護私有財產的穩(wěn)定、促進商品經濟的健康平穩(wěn)發(fā)展、提高民事主體經濟活動的效率具有極其重要的法律意義。

我國的民法體系由不同領域的單行法律組合而成，每個領域都有其特殊性。就公共利益涉及到的三部法律，可以做這樣的認識：《民法通則》是普遍性的規(guī)定，是對民事活動的一般規(guī)定，規(guī)定范圍較廣；《合同法》出現(xiàn)的部分與《民法通則》有相同之處，主要是在雙方當事人進行民事活動時涉及到公共利益的規(guī)定。《物權法》涉及到公共利益的方面會與公權力聯(lián)系在一起?；谏婕肮怖娴姆申P系具有的因素不同，因此可以將其分類討論。

首先，在《民法通則》和《合同法》中，公共利益作為權利義務排除性的一個標準，由于公共利益涉及范圍之廣、內容的變換等不確定因素，致使公共利益的種類無法一一列舉。而民法作為調整平等民事主體財產關系和人身關系的法律，屬于私法的范圍之內，盡可能詳盡主體的法律義務和權利。在這樣的法律背景下，將公共利益以列舉的方式做具體的規(guī)定是不合適的，沒有詳盡公共利益的種類必定造成不合法行為變?yōu)楹戏ㄐ袨榈暮蠊?。因此，在此部分，筆者認為不應當對公共利益進行具體規(guī)定。

其次，在實施《物權法》第42條過程中，處于弱勢、不利地位的是私有財產所有者，因此在這一部分，筆者認為應當對“公共利益”作出詳細概括。但是在私法領域內，同一個概念有不同的定義顯然不利于實踐操作。因此，筆者認為，應當在相關的行政法內對“公共利益”作出規(guī)定。

在公共利益是否會成為傷害私人利益的“合法性理由”問題上，筆者的答案是肯定的。首先，只要某個行為侵犯私人的財產或人身利益即構成私人利益的傷害；其次，只要依據法律規(guī)定確定該行為目的在于公共利益，即構成“合法性理由”。但是，在私人利益受到侵犯后，依據民法的相關規(guī)定進行賠償等，使私人的利益與公共利益達到平衡。

如上所述，民法本是調整平等主體之間民事法律關系的法律，大部分的法律關系，都是由雙方合意達成，屬于雙方同意的意思表示。雖然他們達成的意思表示不能損害公共的利益，但是如果過分擴大了對公共利益的適用，則妨礙權利人行使自己的權利。長此以往，必將對公民權益造成影響。因此對“公共利益”加以限制是十分必要的。

首先，對“公共利益”的界定作出規(guī)定。到目前為止，我國法律仍沒有明確公共利益的定義、解釋或是界定。這導致在司法判案過程中標準不一、容易造成混淆。因此，對“公共利益”進行司法解釋是十分必要的。一方面能夠明確“公共利益”的標準，防止情況濫用；另一方面，可以使各地司法實踐統(tǒng)一標準，不至于出現(xiàn)同一案子兩地不同判決的情況。

六、總結。

公共利益并非私人利益，它關系到每一個社會成員的切身利益。保護好公共利益可以使社會成員的個人利益最大化。但是，另一方面，公共利益又不能無限制地隨意適用，特別是民法體系中，更不能因公共利益而妨礙社會成員行使正當權利。因此，只有對公共利益進行系統(tǒng)的法律上的規(guī)定才能使社會更加公平、和諧。

[參考文獻]。

[1]霍爾巴赫.自然的體系[m].北京.商務印書館，1999:215.